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我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年11月15日 10:02
　

　　政府采购合同什么时间开始发生法律效力，换言之，政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商，我国法律与国际规则存在着巨大的区别。

　　政府采购合同何时生效，国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。ＷＴＯ 《政府采购协议》规定，应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定，不论采取何种采购方式，均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷，从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。

　　一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。

　　从前述规定来看，中标、成交通知书发送后即发生法律效力，这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢？现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同，采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢？《政府采购法》没有给出答案。实践中，中标、成交通知书发送后，供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同，那么，采购部门和财政部门通常都认为，供应商已经构成了违约责任，分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任，我国《合同法》只规定了民事责任，并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼，按照我国《合同法》的规定，要求供应商承担相应的民事责任。

　　二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来，两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。

　　如果不适用《合同法》，那么通过招标程序达成的政府采购合同，在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突；如果也适用《合同法》，那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突，因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来，如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律，一部说应该给予行政处罚，另一部则说不应该行政处罚，那么我们究竟应该听谁的指挥呢？其次，也是存在着同样的问题，即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢？如果是合同约束力，那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力？《招标投标法》也是没有做出任何交待。

　　三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关，《合同法》为了有利于鼓励交易，保障交易安全，同时又考虑到有利于解决纠纷，明确相互之间的权利义务，对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在政府采购活动中，招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分，因此，中标通知书发出后即具有法律效力，应该说是合同的约束力，任何一方违反都应该承担违约责任。但是，《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同，显然这是画蛇添足，多此一举。由此而来，对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。

　　当然，我们都明白，政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益，多增加一些书面证据，能够更好地保护采购人的合法权益。但是，招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。

　　综上所述，政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商，何时开始生效，我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时，法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系，应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。（26）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于贯彻落实《中共中央国务院关于促进农展增加收入若干政策的意见》的通知

工商个字[2004]第44号

　

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：

《中共中央国务院关于促进农展增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号，以下简称“中央1号文件”）全面、深刻地分析了当前农村经济形势，突出强调了农民增加收入的重要性的紧迫性，明确提出了一系列重大的政策措施，是当前和今后一个时期党和政府指导农业和农村工作的纲领性文件。现就各级工商行政管理机关学习贯彻文件精神通知如下：

一、切实提高对促进农民增加收入工作重要意义的认识

中共中央、国务院专门制定关于促进农民增加收入的文件，这是新中国成立以来的第一次。这充分体现了党中央、国务院对解决农民增加收入总是的高度重视，也体现了新一届中央领导集体对广大农展群众切身利益的关怀。促进农民增加收入，事关全局，意义重大，不仅关系农村社会进步，而且关系全面建设小康社会目标的实现；不仅是当前的紧迫任务，又是长期的艰巨工作；不仅是重大的经济问题，也是重大的政治问题。各级工商行政管理机关要从实践“三个代表”重要思想的高度，结合贯彻落实十六大和十六届三中全会精神，认真学习中央1号文件，深刻认识做好农民增加收入工作的重大战略意义，努力提高促进农民增加收入工作的自觉性。要认真学习、广泛宣传、及时贯彻中央1号文件精神，合广大干部特别是基层工作人员了解文件的基本内容、政策措施和总体要求。要切实把思想和行动统一到中央的决策和部署上来，充分发挥工商行政管理职能作用，坚决贯彻落寮党中央、国务院关于促进农民增加收入工作的一系列方针政策和各项措施，为促进农燕尾服增加收入做出贡献。

二、充分发挥工商行政管理职能作用，积极引导农村个体么营经济快速发展。

各级工商行政管理机关要大力宣传党和国家鼓励农村个体私营经济发展的政策以及相关的法律、法规，充分发挥工商行政管理职能作用，把引导、支持农术个体私营经济发展与促进农民增加收入紧密结合丐来，与农村产业调整、小城镇建设和农民脱贫致富紧密结合起来。积极引导农展树立市场经济观念，大力支持农村剩余力、闲散农民兴办个体工商户、个人独资企业、合伙企业和有限责任公司，积极扶持农村个体私营经济专业户、专业村、专业乡的发展。引导支持农民承包开发荒山、荒地、荒滩，从事经济作物的种植和畜、禽、鱼类的养殖业。鼓励、扶持农村个体私营企业从事农副产品加工业，鼓励发展各类农副产品专业合作经济组织、购销大户和农展经纪人。要以市场为导向，引导农村个体私营企业实行多种形式的优化组合，把千农万户分散的种植、养殖、加工业同千变化的大市场联系起来，形成产供销一体化的经营格局。

三、坚决落实中央关于促进农民增加收入的有关政策性规定

中央1号文件规定：“对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税务局费。”这是鼓励农民自主创业、促进农民增加收入的一个重要政策，工商行政管理机关要坚决予以落实。免于工商登记的农村流动性小商小贩，是指经营地域在乡村、无固定经营场所、不请帮手不带学徒、主要从事商业零售和修理服务等经营活动的商贩。除国家法律法规明令禁止的行业以及涉及人身健康、公共安全、环境地资源保护等行业外，都允许其经营。对免于工商登记的农流动小商小贩，免收工商行政管理的各项收费。对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品，免于工商登记和收取各项工商行政管理费。对强行收费或变相收费的，要严肃查处。

四、热情做好促进农民增加收入的有关服务工作

要进一步改进工作作风，强化服务力度，提高办事效率。基层工商行政管理机关要在办公所在地、登记注册大厅、工商所等场所，利用宣传栏、墙报、板报等形式，将促进农民增加收入的有关政策规定以及设立个体工商户和企业的登记条件、登记程序等内容予以公示。要为农民免费提供有关政策、法规以及市场信息的咨询服务。对农民申办个体工商户或各类企业要简化手续、优先受理、及时审核，开辟优质服务的“绿色通道”。要严格执行行政许可法的规定，对申请人的申请材料齐全、符合法定形式的，应当当场予以登记；条件具备的，当场核发营业执照。

请各单位于2004年11月30日前将贯彻落花流水实本通知的有关情况，以书面形式报送国家工商行政管理总局个体私营经济监管司。联系人：李楠 张道阳；联系电话：010-68013300-5809；传真电话：010-68050283或68034029。

二00四年三月十二日