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齐汇 清华大学法学院


同学们：
你们好！
看到你们参加2004年暑期文化科技卫生“三下乡”社会实践活动的消息，甚感欣慰。你们选择的是一条正确的道路。大学生走出校门，走进农村，在同农民接触中，会进一步了解国情，懂得社会，认清自己对国家和人民的责任；会在社会实践中经受锻炼，增长才干，培养实际工作的能力。这将对你们今后的人生道路产生深远的影响。希望你们把这项光荣而有意义的活动坚持下去。
??? 国务院总理 温家宝
二零零四年七月二十日

一

2004年6月27日的那个下午，你怀着对农村生活的无限憧憬、带着朝夕相处的室友们的真切祝福、背着沉甸甸的行囊、与其他8位清华大学法学院的同学一起踏上了赴湖北省罗田县进行社会实践的旅途。虽然这段实践的时光已经在渐渐地离你们远去，但是在记忆的流里，它似乎有如一群挥之不去的神秘精灵，始终牵绕着你们内心的情感。这些情感在你的心中时而是一种收获友谊的喜悦；时而是一点获得尊重的感动；时而是一些背负情感后的债务；时而又是一缕透过农村社会表象看到中国社会问题后无措的悲凉。说也说不清，道也道不明。在整个实践过程中，看见了一些没看见的，没看见一些应看见的，也看见了一些不想看见的总之，今日你执笔记下这段感受，一来是对自己情感的记载，对债务的解脱；二来亦是对自己这段不平凡经历和你所关注的转型时期中国农村社会状况的一个合理解释与交代。

这本应当不是一篇正宗的学术论文，而仅仅只应当是一篇简单的随感。但是你却试图用分析的方法使得这篇随感染上一些所谓学术的味道。不知这是否是一种酸楚文人的逻辑惯性，抑或法律人的精神所往。不过总之你还是这么不尽如人意的着手实行了。文章的逻辑结构并非层层深入的逐步展开，而是采取了断片的思考方式。首先，你根据你与农村中小学生一起学习交流后的感受，写下了对当今农村中学生心理状况的一些分析与展开，并进而从更广的视角来看待中学生心理走向的问题。接着，你分析了农村中学收费制度改革后所带来的种种社会问题，例如拖欠教师工资、农村中学就此关门倒闭等。然后，你结合了你的专业知识，谈到和基层法官对话后的感受，并对中国的法律的本土资源问题产生了一些懵懂的思考。最后，你从一个更为广泛的视野，来看待当地农村经济和社会的发展问题，并试图提出一些改革的意向和思路，以对本次实践意义层面上的问题有一个合理的说法。

二

首先你需要言及的是你最关心的农村教育改革以及学生学习心态的诸多问题。6月28日、29日两天的时间里，你们和罗田实验中学、罗田一中、骆驼坳中学、华英小学的同学们进行了交流。在交流的过程中你看到了一双又一双充满了求知和羡慕的眼睛，当地学生对于知识（这里说得更加具体一点可能是对于大学学习与生活的渴望，他们也许在祈求一个更好地获得、表达和施展知识的平台）的渴求令你们感到了一种内心的巨大压力，以至于难以承受这种生命不可承受之重。当你面对这些山里的孩子，听着他们叫你大哥哥、大姐姐，甚至有人拿着纸笔希望得到你的签名的时候，你内心的愧疚与眼前的现实形成了强烈的反差。平日在学校里学习，你总爱抱怨法学院图书馆的空调开的太冷、平日在紫荆园吃饭你总是抱怨世上没有比这更难吃的饭菜、实在是不懂建筑艺术的你却总是扮着一副建筑大师的表情以批判现实主义的态度倾诉紫荆12＃设计上的N多不合理的理由。可是，现在摆在你眼前的这一幕一幕，你－??一个被无数人认为是（当然这种认识也可能是一种误认）天之骄子的清华学子???应当如何面对？并作出一个合理的解释，以平静内心的自责，给自己一个合理的交代。
几场交流会的程序安排其实并没有什么太大的区别。首先是在你们同行的实践支队同学中挑选一到两名同学集中作主题报告，然后是当地的同学们以现场提问或是递纸条的方式对你们进行具有针对性的提问。其实，在你们所谓之主题报告的发言中，真正有价值有意义的成分并不是太多，而每场交流会的重头戏还是在与当地学生互动的环节上。很多的同学在提问的过程中提出了各式各样的问题，一时间使得你手足无措、应接不暇。
在和华英小学的学生交流的时候，他们曾问过你很多学习方面的问题，例如，如何学好英语、数学等；而且问你有没有考试考不好的时候，如果有的话是不是也很难过。他们的年纪几乎都在10岁左右，但是他们对学习的关心程度却使你感到惊讶。也许他们对学习之所以这样关心，应该有很大一部份原因来自于社会、学校和家长，学习的压力由此可见一斑。另外，在其他三所中学当中，这种学习的氛围体现得更浓了。在和他们面对面交流的时候，有很多人提问，如“ 如何学好语文？”“如何学好英语?记住更多的单词？”“如何学好物理？”“女生如何学好理科？”“如何选择文理科？”“如何调整学习的心态？如何不惧怕考试？”“如何复习，是跟着老师的进度还是按照自己的计划？”等等。看来，学习的优劣对于这群山村的孩子们来说实在是太重要的一件事了。因为只有学习，只有通过高考的这道门槛，他们才有希望在将来真正获得一份收入不错的工作，才是他们真正的出路。他们企盼着自己能够成为山窝里的金凤凰，他们渴望能够获得与城里孩子同等的受教育机会。众所周知，湖北省是中国高考的大省，类似于“黄冈宝典”、“黄冈密卷”、“黄冈兵法”之类的应试书籍，想必每一位经历过“黑色七月”（当然现在是“黑色六月”）的高三学子都不会陌生。然而就是在这样的残酷竞争的大环境里，这些孩子为了将来能出人头地，为了改变自己的命运，为了获得一个更加有利的竞争平台和就业机会，他们只有拼命的学习。
但是这种现象同时也导致了，或者在一定程度上可以说是加剧了中国的地区贫富差距。楚地 从来就不缺乏人才，甚至有的文化人亦将楚地比作中国的人才首都。 但是，你们在罗田实践的时候曾经做过调查，考出去的大学生毕业后回来建设家乡的少之又少，甚至在一个村，有20多名大学生，但最后却无一人回来。当然，这种人才外流的现象不可能将其片面地加以批判，或者以一种道德自律的眼光来鄙视那些忘了自己家乡的“负心汉”。人才外流现象的产生是市场自由配置的结果，每一个经济人或理性人都在寻求自身价值的最大化，经济利益的无形之手在潜移默化中操纵着市场，调配着各种资源和权利的配置。当你们在匡河乡与当地的村干部座谈时，有一位姓周的村主任很诚恳地问你：“你将来从清华毕业以后，会选择到我们这样的贫困县、贫困乡来工作吗？”面对周主任的问题，你们大家都作出了不同的回答。可是这些回答却没有一个统一的意见。有的人很肯定的回答不会，有的人说有机会的话愿意到真正需要他（她）的地方去奉献，有的人也很肯定的回答将来毕业之后就回家乡奉献自己的青春。而你的回答却显得那样的模棱两可。你说如果有这样的机会，你一定第一个站出来，主动到国家需要的地方支援国家的建设。可是你又表达了不愿意一辈子献身贫困山区的想法，说适当的时候会四处游走。也许这种观点的提出正是说明了你心中的无奈，也在一定的含义上投射出中国农村问题的某些阴影。你说：“我们应当建立起一种较为稳定的制度，并对其进行详细的合理的经济学分析，而不能够光凭一时的热情，用情感冲昏了理性的头脑。我们应当试图建立起一种制度，在这种制度下能够为广大的大学生提供一种献身贫困地区的平台。并给予一定的精神和物质奖励，以市场运作的手段来操纵这种资源和权利的配置，应当尽量的减少国家的强制分配。在这种制度下，每个志愿者 都有一定的工作年限，一方面这将消除他们心中担心自己一生将扎根西部的‘恐惧’心理，另一方面也能够防止地方权力的腐败。 ”大学生下乡已经成为了一个社会的热门话题，目前已有许多人将目光投向了当代大学生的毕业去向问题，类似于大学生下乡这样的活动也在各大高校中得到较好的开展。如7月15日，120名大学生踏上西行列车奔赴农村，开始为期40天的西部阳光行动。这是一次完全的西部农村教育志愿行动。他们的足迹将抵达四川、青海、宁夏、甘肃、内蒙古、贵州、陕西、安徽8个省区的10所乡村学校。志愿行动的发起者尚立富言及：“很多人指责现在的大学生缺少社会责任感，我发现他们不是没有责任感，而是缺少担当责任的平台和机会。” 因此，要从根本上解决大学生返乡，积极投身家乡建设的问题，还有许许多多值得你们进一步思考的空间和余地。也许你们的社会实践正表明你们正在并且努力地朝这个方向前进，也许一切正在发生。

三

另一个方面，你还是应该来谈一谈关于农村教育收费体制改革后出现的一系列不和谐的音符，毕竟这个问题长期以来都是你关注的重点问题。前几年的新闻中屡屡会看见有关于某某农村学校出现“乱收费”的现象，并呼吁有关职能部门予以坚决打击和制止。近两年，这种农村学校“乱收费”的现象比例有所下降，这似乎也是改革的一种成效。但是，在这种成效的背后蕴藏着更深层次的“改革后遗症”问题。

农村的改革是一个牵一发而动全身问题，目前的改革并没有整体性。改革了一个方面的问题之后，并不注意相应的配套改革措施的及时跟上，导致了改革后比没改时的问题还要多一些的奇怪现象。农村教育收费改革后，附随的改革负面效应便由之产生。许多县级、乡级中学因为缺少资金来源，从而导致正常的教学活动无法开展，最终导致学校停止招生直到最后“关门”。你所调查的罗田县匡河乡有三所中学，十七所小学。一费制实行后，一方面确实在一定程度上 了减轻了农民的负担，另一方面引起了一些应当预想到而没有预想到，或者已经预想到但是为了某些特殊的理由（比如应付上级的检查）而不顾后果的先予实施的问题，即目前拖欠教师的工资问题变得十分严重。农村教师的教学量很大（据了解某些老师要教两门以上的课程，虽然这种现象在农村学校中并不少见），工作是相当的繁重而辛苦，这样，教师的稳定性便随之而下降，很多老师到南方某些经济发达地区另谋职业，在你们的调查中，居然有一所小学里最年轻的老师已经40岁。看来教师资源配置的不合理和教师年龄结构老化，也是这种改革后遗症的一种表象。

在改革之前，教育乱收费仅仅只是对农村孩子教育机会的一种限制，即如果交不起“乱收费”部分的学费就没有上学的机会，但是这也从另一个方面说明那些交了“额外学费”的学生至少还有学上。但是改革之后，原有的靠“乱收费”搭建起来的学校一夜间失去了资金的来源，纷纷关门，最终导致农村的孩子们根本就没有学上。当然，你并不是说不应该改革，而是强调有关部门在改革的过程中应当注意改革措施的整体推进。中国农村的制度改革并不是用手术刀切瘤子，割完了事的问题。而是一种社会资源的重组，是一种权利冲突制度妥协，是一种渐进式社会变迁。
在这里顺便要谈到的一个问题是关于农村学生心态的问题。对于这些问题的研究和考察，原本并不在你本次社会实践出行前所考虑的范围之内，而是属于“无心插柳”的问题。在你们和中学生互动交流的过程中，你们收集了很多的纸条。在这些纸条上，写满的是农村学生的心声。比如，有一个学生在纸条上写道：“学习的道路是坎坷不平的，失败是很平常的事情，一次失败，两次失败，我们可以对自己说：‘要愈挫愈奋’。但是，如果失败的次数太多，我们将很难去正确面对它，请问你们平常是怎样面对失败的呢？”还有的学生说：“我觉得我对学习付出了很大的努力，但是每次考试都失败了。我该怎么办呢？”“我们看到自己现在的成绩不是很理想，我们不是不自信，是不敢相信自己。现实的成绩让我们不敢去想考大学。面对这种心理，我们该怎么办？”也许作为清华学子的你并不理解某些学习上落后的同学的心理状态。作为清华学子，每一个人都是优秀者中的优秀者，你们很少经历过失败与挫折，因而不懂得如何面对。也许在你的谈话间所透露出来的某种高傲与不懈在不经意间就伤害了那些正在落后中痛苦挣扎的同学，哪怕这种高傲与不屑是一种作为习惯的流露和不经意间的坦白。面对这些还在高中苦海中寻觅的中学生们（尤其是像湖北这种高考大省的中学生），你们总是以一种胜利者的姿态傲然的站立在他们面前，以一种自以为平等的方式试图与他们进行贴心的交流和沟通。然而作为笑傲高考考场的你，是否曾经或者能够怀着一种平等的心情来面对这些学习中的后进者，面对者这些从来就没有成功过的同学，你们又怎么忍心（哪怕这种忍心表现为一种不经意间的流露）和他们大谈特谈成功和自信的经验呢？也许他们需要的是一次成功的感觉，哪怕是在一次简单的单词测试当中；也许我们的农村教师应当更加注重站在这些学习中弱势群体的背后，为他们提供一个获成功和自信的机会和平台。在这些经济落后地区的落后生的肩上，担负了太多的情感与责任。他们害怕高考成为他们心理崩溃的最后一道防线，他们害怕自己辜负了父母那殷切的目光，他们的身上承受了家族的希望，他们同时又因为自己的碌碌无为而感到无限郁闷与懊恼。前不久的马加爵案件就是当代农村学生心里失衡问题的一个表象和切面，也许还有更多的具有非常态心理的农村落后孩子，等待着情绪的倾泻乃至爆发。如果这种爆发选择了某种不合理的途径，将给社会带来许多悲剧，同时也将摧毁他们自己的人生。

四

接下来的这一部分，你将结合你自身的专业来谈一谈你在这几天对于农村法治发展的一些见闻与感受，并就实践访谈中凸现的一些基层法制断片进行一些分析，试图用法律的语言为农村的问题同时也是中国的问题寻找一个所谓的“说法”。
2004年6月30日上午9点，你们清华法学院的一行9人来到了湖北省罗田县人民法院的会议室，与这里的基层法官们进行了长达3个小时的座谈。首先发话的是中南财经政法大学本科毕业的具有15年基层法院工作经验的民二庭庭长???晏庭长。晏庭长的讲话总的来说可以简单地分为三个部分：

1、晏庭长指出作为学法律的大学生，参加工作的最大体会是理论知识与司法实践具有较大的差异。其差别主要是，学习法学理论时都感到枯燥无味，但在司法实践中恰恰相反。法律条文、分则并不困难。可是真正法律上的疑点和问题都需要运用法学理论来予以解释，并得出相应的结论。在工作中印象最深的是学习《民法通则》时出现了理论上的坎儿。总之，学法律的大学生日后在司法实践过程中真正体现自身水平的还是理论水平。
2 、刚刚进入司法实践的大学毕业生只是一名普通工作者。如何体现自己的水平？晏庭长认为法律大学生应当开三门课。A、书法课。作为一名司法工作者，书法功底很重要。B、语言、文字功底课。在书写法律文书的过程中，如何才能将某个道理说得即简洁又清楚是考验一名法官是否合格的重要标志。学生进入实践，开始时候一般当书记员，但有很多人不适应，认为大材小用。我认为并非如此，较强的语言和文字能力是一名法官、检察官必备的素质。C、演讲、口才功底。接待当事人，与当事人交流时的语言表达能力、教育和解说法律的能力也是法律大学生基本素质的一个体现。总的来说，并非在学校学习好就一定能在实践中做好。
3、从学校走向社会，要尽快的培养起自己的社会适应能力。社会是相当复杂的，特别是从事法律工作。要善于将复杂的社会纠纷通过运用自己的法学理论进行合理的解释，作出合乎社会情理的判决。并且在为人处世方面，要多向老法官等学习讨教，从生活中学习锻炼。
书本上的知识固然重要，但是更为重要的还是实践中自己摸索的经验与知识积累。

接下来一个发言的是另一位民庭的庭长???黄庭长。黄庭长并非法律科班出身，她系统地学习法律知识是通过函授，但法律知识在实践中学的更多。

黄庭长谈到了一些她在司法实践过程中遇到的疑难问题，一时间也搞得我们手足无措。她指出：在实践中，基层法院在实际操作上与法律规定差距很大。如证据规则的运用，法律规定有与当事人心理矛盾。三十天的举证时限，申请又可延长，而审判期限为六十天，时限上难以把握。开庭时间应在30天的举证时限后，但由于当事人法律素质欠缺，使之产生矛盾。证人出庭问题，实践中证人多不愿意与当事人对面。由此对方认为，证人没有出庭，证言不足采信。又如医疗事故处理问题，到底是按医疗事故处理还是按一般民事侵权处理，有时界限并不明晰。再如劳动争议问题。法律上没有明确时限规定，而在实践中我们认为如果没有特殊事由以申请仲裁时效为准。还例如仲裁费承担的问题。一般一裁终决，不服则诉至法院。此时原裁决不产生效力，此时仲裁费如何承担？法院没有依据进行处理，致使当事人负担。对于提起诉讼主体不符时（主体不适格）裁定驳回起诉，但又对具体诉讼请求以缺乏依据来处理。
随后我们展开了互动式的交谈。讨论的问题主要集中在以下几个方面：1、证人出庭难的问题；2、鉴定结论适用上的问题；3、为什么农民较之以诉讼的方式解决纠纷更喜欢用“上访”的方式来解决；4、当事人主义的诉讼模式如何在农村地区得以开展和实现；5、审判委员会的设置是否违背了基本的法理念？如果违背了，那是否是一种符合中国国情的违背？6、土地、房屋等不动产产权证明书的登记出现错误时，法院应当如何解决？
面对这么多的问题，你???作为一个正在学习法律并自称喜欢关注中国问题的大学生???应当怎样来面对挑战，又应当作出怎样的回应？面对证人出庭难的问题，你认为这并不仅仅只是一个法律运作上的问题，而是具有十分广阔的社会背景和制度原因。据你和基层法官的对话中了解到，证人的出庭率在农村实在是少得可怜，有时甚至根本没有人愿意出庭作证。这一方面是因为在中国文化中，“和”文化占有极其显赫的地位。加之我们的社会正处在由“熟人社会”走向“陌生人社会”的过程之中，而在农村，这种前进的步伐显得更加的缓慢。证人一方面考虑到如果出庭作证，则自己的人身安全无法得到有力的保障。第二方面，一个村里的乡亲们，平日生活中也是抬头不见低头见，站出来指证他人于情于理都说不过去，因此抱着这种不愿意得罪对方的心理，还是不说话的好。
接着你想来谈一谈关于当事人主义的诉讼模式在农村适用的问题。在和基层法官聊天的过程之中，他们都表示面对当事人主义的诉讼模式，他们陷入了两难的境地。一方面，由于农民的法律素质普遍不高，而且在县基层法院的官司中真正请得起律师来代理案件的官司是少之又少。如果将所有的诉讼负担（主要包括书写法律文书、调查案件的事实、搜集相关证据、在法庭上相互询问等）都抛给当事人，势必导致案件的审理工作将无法开展，原告在诉讼中胜诉的比例将大大降低，从而会进一步影响到法律的公正性在民众心中的地位。农民在法院由于取证、时效等等问题吃了闭门羹之后，将自动放弃司法解决问题的路径而寻求其他的解决问题的方式。在这些方式中，私力救济和上访是出现得最多的两种。如果采取私力救济的方式解决问题，将极有可能诱发刑事犯罪，而这对于稳定农村经济和社会发展都将产生极其恶劣的影响。另一方面，在农村司法救济的手段往往是农民们选择的最后救济手段 （当然这种救济是在以文明的方式解决纠纷的范畴内言及），一旦这种救济被各种他们根本不适应，也不可能适应的程序与规则打破之后，他们必将选择一种最快的，也是最原始、最野蛮的救济方式来解决相互间的纠纷。当然如果不采取这种野蛮的方式，他们还可以选择上访的方式来解决纠纷。农民的上访可以分为诉讼后的上访和非诉上访两种。而在地方上评价一个法官处理案件水平的高低时，上访率又是一个考察的重要因素。如果由于对法官的判决或者裁定不满意而上访的次数太多，就说明法官的工作失职。法官要降低农民上访率，就必须亲自出动来调查案件的相关事实和搜集相关的证据，适当的时候还要单独的会见当事人。而这样一来又破坏了当事人主义的诉讼法基本原则。上级机关既要求下级法院开展并实施当事人主义，搞所谓的诉讼模式改革，又要求法官认真调查案件事实，减少农民上访次数。这实在是让基层法官们感到左右为难。
你刚刚谈到了你所关心的农民上访的问题，可是上面的文字仅仅只是对于那些因不满法院判决或裁定而上访的现象。除此之外，在农村可能出现得更多的是不经由司法程序而直接向上级党政机关上访的现象。这不禁在你的心中产生了一种疑惑???为什么农民们不愿通过司法程序来解决纠纷，而更加愿意选择上访这种非合理程序化的程序来解决纠纷呢？你认为原因是多方面的：
TRIPS 知识产权临时措施程序中的权利义务制衡原则的法律比较(中、德、欧盟)

作者：武卓敏 LL.M. 德国海德堡大学外国与国际私法及经济法研究所
2006年3月1日

关键词：TRIPS协议、知识产权、诉前临时措施、法律原则、权利义务制衡原则

引言:
作为知识产权的有效保护手段，TRIPS第50条规定临时措施早已受到各国的关注。无论欧盟、德国，还是中国都力图从立法上建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。
知识产权诉前临时措施的实施对法律关系影响重大。一旦实施，被执行人的权利将受到最直接的限制。如果出现错误或者权利滥用，造成的后果将是严重的。为在保障诉前临时措施公正合理的同时，又兼顾效率，我们有必要尽快明确相关的司法原则。

通过对知识产权临时措施的法律比较研究，笔者认为，在知识产权诉前临时措施程序中可以确立一个重要的原则---权利义务制衡原则（下称权义制衡原则）。临时措施实际就是权利人让权利得到执行的一种手段。此过程中，申请人与被申请人的地位应当是平等的，其关系应当是互动的。平等体现在双方权利与义务的平衡；而互动则体现了双方权利与义务的对抗。最终的公正是一种动态平衡的结果，是在申请人与被申请人权利及义务的对抗中实现的。这种以权利义务间的对抗而实现的结果，可称其为权利义务的制衡。在具体的法律规定中，这种平衡与对抗主要通过申请人及被申请人在程序中所享有的权利和负有的义务表现出来。需要说明的是：此处的平衡并非“均衡”，并不是权利人拥有一项权利，被申请人就也要相应地有一项权利，或被申请人有一项权利，申请人也要有一项。此平衡与对抗，并非是以权利或义务在数量上的累加来计算的。
动态平衡的实现还需要一个中立第三方的参与，这个第三方可以是法院或相关有权机构[1]。此过程中，法院依法行使职权是最终实现公正的关键。

下文中，我们将结合欧盟、德国及中国临时措施程序中当事人的权利义务，以及法院职权，从法律比较的视角，论述权义制衡原则在临时措施中的重要性。

一、 对抗中的权利与义务
（一） 诉前临时措施的申请权
知识产权诉前临时措施的申请是权利人及利害关系人在其权利受到或者即将受损害时的一种向法院寻求保护的权利。其中，利害关系人包括知识产权的许可使用人、合法继承人等。这种申请权在中国、德国及欧盟的相关法律中都得到了明确[2]。按TRIPS第50条规定，临时措施的申请可有两类：停止侵权措施申请与证据保全申请。而从欧盟RL2004/48/EG准则[3]及中国目前的相关条文看，临时措施除了这两种之外，还可包括财产保全。
临时措施的申请权是基于民事法律关系中的财产权而产生的。中国与德国的民法中都规定了权利人的停止侵害、排除妨碍、返还及受偿的请求权。从这里，我们可以找到诉前停止侵权措施的来源。但知识产权临时措施程序中并不支持权利人的诉前受偿主张。
诉前临时措施的目的在于限制，甚至停止被申请人正在进行的行为。如果是财产保全申请，还将直接对被申请人的财产产生影响，如被扣押、查封等。欧盟RL2004/48/EG中还明确规定了可以对被申请人的生产设备、原料等进行扣押。可见，诉前临时措施申请权的功效是很大的。对这样一项会产生重大后果的权利，必须通过相应的义务及相对的权利加以制约，这就是上面提到的权利义务的对抗。相应义务指申请人因主张申请权而必须履行的义务。相对的权利则是指被申请人为对抗该申请权而享有的权利。

（二） 与申请权相对的义务
为保障申请权的合理主张与防止滥用，法律为申请人规定了举证与担保两项重要义务。
1． 举证义务
根据TRIPS第50条第3款，申请人有义务提供“一切可合理取得的证据”证明其主张成立的理由。需要证明的事实范围依申请临时措施的类型而定。除证明权利人的合法性外，对于停止侵权措施而言，证明侵害的存在或威胁是至关重要的；对于证据保全，重要的则是证明证据面临的危险程度；如果涉及财产保全，则还要证明进行财产保全的必要性。此外，若法院要求，申请人还应提供必要的信息，有助法院对要执行临时措施的产品进行确认(TRIPS第50条第5款)。不过，举证不单纯是一项义务，还是一种权利。申请人有权利向法院提供其通过合法途径获得的一切证据。
临时措施程序中的举证与诉讼中的举证最大的区别在于：前者不一定需要质证(这在临时措施程序中体现为“不听取对方当事人陈述”[4])，而后者必须质证。那么，在不听取对方当事人陈述的前提下，法院如何判断证据的证明力呢？在举证过程中，关于权利人合法性的证明问题相对清晰，尤其是商标权与专利权等需要注册登记的权利。举证中最容易产生疑问的地方主要有：对著作权及相邻权权利人的合法性的证明；对权利受到或即将受到侵害、以及侵害程度的证明；对证据即将减损或灭失，以及对后期执行难以保障的证明。
中国与德国在对待临时措施程序中的证据证明力这个问题上的方法是有差别的。这里，我们不妨看一看德国的“使信(Glaubhaftmachung)”原则[5]。普通诉讼程序中，原告必须对自己的主张提供“完整”的(足可胜诉的)证明材料(德民诉法第286条第1款第1句)。但在临时措施程序中，申请人只需提供能够致使人相信的证明材料(德民诉法第920条第2款，第936及294条)。“使信”原则是一种低程度的举证方式[6]。可以把它理解为一种“(关于)显然性的低程度证明”[7] 或者说是一种只需证明“一般显然性”[8]的举证方式。具体而言，只要在一般情况下，能够证明申请人显然是合法权利人，并证明侵害显然存在或显然会发生时，则申请停止侵权的主张应该成立。其它措施的证明亦同。在英美的临时措施程序中，“可胜诉性”是法院做出裁定的评判标准之一。而在德国，证据所证明的事实是否足以使当事人胜诉，却只是诉讼程序中才需考虑的问题。既然是临时措施，那么，它与诉讼是严格区别的。德国临时措施程序中的“使信原则”似乎更加符合临时措施之特殊性的要求。由于临时措施程序并非诉讼程序，不应当要求实施与诉讼程序一样缜密的举证责任，否则将有碍法院做出临时、快速的反应，临时措施也就失去了其“临时”的意义。
但使信原则也同时降低了权利人的举证义务，而它是否有可能会给权利滥用提供便利呢？答案是肯定的。所以，德国诉讼法非常看重申请人的担保义务。由于提供了足够的担保，德国法院目前甚至可允许申请人在不进行“使信”式举证的前提下做出假扣押裁定(德民诉法第921条)。与英美的“可胜诉性”相比，“使信”式举证可以是临时措施程序中一种有益的指导原则。但是，过度地降低申请人的举证义务也是不可取的。不能因为提供了足够担保而放弃要求举证。我们在这方面可以批判性地吸取“使信”式举证的优点，从而有助于我国为临时措施程序中的举证与采信问题建立一个更加明确和有效的指导原则。

与举证义务相对的察看权
司法实践中，权利人在举证时经常会面临举证困难的问题。考虑到权利人可能无法提供足够的证据来支持申请，尤其是当能够证明证据处于对方当事人或其它第三人控制下时，TRIPS第43条赋予了司法机关在确保相关信息不被泄漏的前提下，可以责令掌握证据的对方当事人提供证据的权利。这一点充分体现了权义制衡原则。作为一项义务，举证对于权利人来说，如果太过苛刻，也是不合理的。那么就应当有一项与举证责任对抗的权利产生，否则，权利人在权利受到侵害又拿不出证据的情况下，只有放任侵害的继续，而得不到法院的支持。TRIPS第43条的这个规定，在欧盟RL2004/48/EG中也得到了明确。
针对这个问题，德国民法第809条赋予了申请人察看权。如果能够提出合理理由，证明查看一个非自己占有的物对自己有合法的利益时，物的占有人应当允许其查看或出示该物。放到临时措施中看，申请人如果有合理的理由，可以向法院申请占有证据的对方当事人或第三人出示该证据。目前德国学术界还呼吁在第809条中增加一个规定，即：法院应有权为实施临时措施对被申请人的经营场所进行搜查。
我国法律目前没有明确临时措施程序中，如果申请人无法提供足够证据，但又能证明证据处于对方当事人或第三人控制之下时，是否可以向法院申请要求证据占有人出示证据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。但这一规定不宜适用于临时措施程序中。法院不必因临时措施而去调查取证，那应当是诉讼阶段的问题。诉前措施与诉讼是应当严格区分的。但对于让证据占有者出示证据的问题，应当是可以明确在法律规定中的。

2． 押金或担保
除举证外，申请人必须担负的另一项重要义务就是缴纳足够的押金或提供担保。对此，不仅TRIPS协议第50条第3款做出了规定，中国和德国的国内法也做了明确。此义务的意义在于保护被申请人的合法权益和防止权利人滥用临时措施。对于知识产权诉前临时措施中的担保问题，中国和德国的现行法律都有必要进行一些完善。德国目前的证据保全程序并不要求申请人的担保。在完善整个证据保全制度的过程中，担保问题必须像在其它临时措施程序中一样得到足够的重视。中国临时措施程序中，担保是一项原则性的义务。无论是停止侵权措施还是财产保全措施，都必须提供足额担保。只有在证据保全措施中才规定法院视情况，要求申请人提供担保，尤其是当保全会涉及被申请人财产损失（应当包括商誉贬损和严重丧失市场竞争优势）时。一般情况下，证据保全不一定会使被申请人的财产受到损害。只有出现被申请人财产作为证据应当被扣押或查封的类似情况时，财产及财产利益才有可能受到损害。此外，中国知识产权临时措施规范中还明确了追加担保的规定。裁定实施的临时措施可能给被申请人造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关措施。这些方面，中国成功经验是值得推荐的。
担保中的一大难题是担保额度的确定。除证据保全措施中的担保外，我们不能简单地以案件的标的确定担保额度。目前通行的办法就是以采取临时措施可能对被申请人造成的损害来判断[9]。要确定可能造成的损害必须先对所针对的知识产权进行评估。而对于评估问题，尤其是新兴科技方面的评估， 各国间以及各国国内都存在很多差异。对成熟技术评估相对容易，但很多新兴技术的评估，一方面缺乏高级评估人才；另一方面，技术所涉及的领域尚未形成一些商业惯例或模式，业界本身对技术的评价各不相同。除此之外，准确的判断可能造成的损失也是实践中的一大难题。由于本文重点在于阐述权义制衡原则确立的宏观问题，所以，关于确定担保额度的具体细节不在此做深入探讨。

二、被申请人的权利与义务
（一） 被申请人的权利
1． 陈述权与申请复审权
TRIPS没有规定法院在做出临时措施决定前是否应当听取对方当事人陈述。只是规定了在紧急情况下，法院可以在不听取对方当事人陈述的情况下而做出决定。所谓紧急情况是指：任何迟延都将给权利人的利益造成不可弥补之损害或在有关证据显然有被销毁的危险时。需要注意的是，50条第4款规定，在未听取对方当事人陈述，依照申请人单方请求做出临时措施决定后，被申请人有权提出复审。在复审中，应当进行言词辩论，以保障被申请人陈述的权利。
这里，笔者注意到第50条第2款中对“inaudita altera parte”的一个翻译上的问题。该词在一种中文翻译中被称为“不（对被申请人）作预先通知”[10].，但这种译法没有揭示该词内在的含义；另一种中文翻译中“inaudita altera parte”被译为“开庭前依照一方当事人请求”[11]。根据WTO官方网站对该词的解释，以及对照牛津大学出版的法律词典[12]，英文的准确表达应该是“without prior hearing of the other side”[13]，即：不预先听取对方当事人(的陈述)。德文中它被翻译为“ohne Anhoerung der anderen Partei”[14]，即：不听取对方当事人的陈述。这几个译文中，英文与德文的意思是一致的。准确地说，“inaudita altera parte”的中文意思应当是“不听取对方当事人的陈述”。所谓听取对方当事人陈述(audi alteram partem)是指：在做出决定前，应当提供对方当事人公平的机会，以陈述其自己的立场，且知悉另一方当事人主张的情况，并对之进行答辩[15]。我们可以清楚地看到，“听取对方当事人陈述”有三层涵义：陈述自己立场、知悉对方主张和答辩。因此根据TRIPS的这条规定，只有在任何迟延可能对权利人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，法院才有权在不让被申请人知悉，且不进行相关言词辩论的情况下做出临时措施命令。
既然只有在紧急情况下才能不听取对方当事人的陈述，那么，一般情况下就应当听取。换言之，原则上，法院应当听取对方当事人的陈述。这是TRIPS赋予被申请人的一项重要权利—陈述权。它是被申请人在面对临时措施申请时的一项重要制衡机制，更是法院准确审理临时措施申请的重要辅助手段。
但是该项权利在我国现行的法律规定中没有得到应有的重视。根据相关司法解释[16]的规定，法院必须在48小时内对临时措施申请做出裁定。这在各国的相关法律规定中是不常见的，它充分反映了中国对高效临时措施的期望与要求。但另一方面，我们可能也应该考虑两个问题：第一，“48小时”对于现实中的司法实践而言，是否太过理想？就目前的司法实践看，“48小时”内所做出的裁定的正确性高不高？笔者没有掌握相关的可靠资料，因此不敢妄下结论。第二，由于“48小时”的规定，陈述权不仅没有得到应有的重视，甚至在司法实践中都被剥夺了必要的“生存空间”。短短的48小时是很难期待能够听取被申请人陈述的。那么，从实践的角度上看，被申请人的陈述权没有受到应有的保障。虽然我们不需要把TRIPS的相关规定逐字逐句的移植到国内法中，但是，一些重要的问题是应当加以考虑的。对于陈述权，TRIPS已经给我们明确了一个实用性很强的原则—紧急时可以不听取陈述。 把握好这一原则是实现临时措施程序中“权义制衡”的一个重要环节，更是公平原则的切实体现，而且它也确实能够为法院的审理工作提供必要的支持。

如果临时措施在裁定前未听取被申请人陈述，被申请人则有权向法院申请复审，复审中被申请人享有陈述权(TRIPS第50条第4款)。换言之，如果在临时措施裁定前，已经听取了被申请人陈述的，则不能针对该裁定提出复审。复审的目的主要是检查临时措施裁定的合法性，其中包括权利人权利状态的审查、申请理由的成立等。由于被申请人在整个程序中是比较被动的，尤其是法院不听取其陈述时，一旦裁定出现错误，被申请人利益必将受到损害。复审是对法院裁定的正确性与公正性的必要检验措施。中国对该问题早已做出了明确的规定。德国目前的民事诉讼程序中、以及RL2004/48/EG准则中也有相同规定。但是，中国与德国诉前证据保全程序中关于复审的问题都存在一些不够完善的地方：中国没有对知识产权诉前证据保全措施是否能够适用复审做出规定。由于证据保全也会直接关系到被申请人的权益(如扣押或查封证据或涉及商业秘密时)，所以应当明确被申请人有权提出复审；目前德国的证据保全裁定是不可抗辩的(德民诉法第490条第2款)，因此诉前证据保全中不能适用复审。这与TRIPS协议不符，所以RL2004/48/EG要求欧盟成员国应当明确复审的适用。我们应当对复审加以足够的重视，因为它是被申请人在整个诉前临时措施程序中唯一可以提出抗辩的机会。这对达到权利的制衡是至关重要的。
既然有的临时措施裁定经过了听取被申请人陈述的程序，有的因情况紧急而没有听取，那么，这两类裁定的效力是否有差别呢？TRIPS并没有为我们提供解决方案。对于这一问题，欧盟委员会规则44/2001（Council Regulation 44/2001，也被称为Brussels I Regulation）[17]或许可以给我们提供一点思路。根据该规则，如果成员国法院所做出的知识产权临时措施裁定也涉及在其他成员国内执行的问题时，则该裁定无需特殊程序便可得到承认。但，欧洲法院认为，若法院在做出临时措施裁定前，未听取当事人陈述的，不能得到承认。原因在于：被申请人尚未获得任何机会进行抗辩。这关系到临时措施程序中申请人与被申请人权利义务的平衡；再者，未听取被申请人陈述的，被申请人有权提出复审。如果一国法院承认了该裁定，那么一旦提出复审，这个承认就陷入了尴尬的地步。
因此，陈述权的问题切不可简单对待，更不可因重视效率而忽视了其存在的意义。