律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷
湖北鄂州大学文法系 钱雄伟
律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。
钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn
深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
广东省深圳市人民政府
深圳市人民政府令（第246号）深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
《深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录》已经2012年10月10日市政府五届六十七次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长 许勤
2012年12月14日
深圳市人民政府2012年行政审批制度改革事项目录
一、上级政府下放和委托实施的行政审批事项目录
国务院、省政府下放和委托我市实施的行政审批事项共180项，其中下放实施164项，委托实施16项。
实施机关
序号
事项名称
备注
市发展和改革委员会
1
省内糖蔗收购价格的制定与调整
省政府下放实施事项
2
除省内生产企业直销给用户以及由省属民爆器材经营企业销售以外的民爆器材的流通费用标准及销售价格的制定与调整
省政府下放实施事项
市经济贸易和信息化委员会
3
成品油经营单位（含汽车加气站）危险化学品经营许可证（甲种）核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“危险化学品经营许可”
4
第一类非药品类易制毒化学品生产、经营许可
省政府下放实施事项
5
监控化学品用户审核与备案
省政府下放实施事项
6
进口兽药通关单开具
省政府下放实施事项
7
地级以上市国土资源部门颁发采矿许可证的非煤矿矿山企业、省安全生产监督管理部门负责以外的尾矿库和石油天然气企业的安全生产许可证审批
省政府下放实施事项
8
县级国土资源部门颁发采矿许可证的非煤矿矿山企业（不含尾矿库）的安全生产许可证审批
省政府下放实施事项
9
地级以上市人民政府及其有关主管部门审批、核准、备案的在建建设项目的安全设施设计审查与竣工验收审批
省政府下放实施事项
10
剧毒化学品经营单位危险化学品经营许可证（甲种）核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“危险化学品经营许可”
11
融资性担保公司变更审批（变更名称、组织形式、跨市变更公司住所、调整业务范围、分立或者合并）
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“融资性担保机构设立、变更”
12
流动渔民申请入户、转户（港、澳地区渔民）审核
省政府下放实施事项
13
建设禁渔区线内侧的人工鱼礁审批
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
14
省管权限海洋与渔业自然保护区实验区参观、旅游的审批
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
15
省属企业自由类技术进出口合同登记
省政府下放实施事项，调整为行政服务
16
软件出口合同登记
省政府下放实施事项，调整为行政服务
17
粤港澳流动渔船雇用渔工作业证审核
省政府下放实施事项，调整为行政服务
实施机关
序号
事项名称
备注
市经济贸易和信息化委员会
18
外商投资企业、来料加工企业直通港澳自货自运厂车许可
省政府下放实施事项，调整为行政服务
19
烟花爆竹批发许可
国发〔2012〕52号文件下放事项
20
设立旧机动车鉴定评估机构审批
国发〔2012〕52号文件下放事项，并入市级审批事项“二手车鉴定评估机构设立审批”
市财政委员会
21
市、县工商机关登记的中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批
省政府下放实施事项
22
港、澳、台地区会计师事务所对市、县工商机关登记企业临时办理审计业务审批
省政府下放实施事项
23
市、县收入范围的行政事业性收费减免审批
省政府下放实施事项
市规划和国土资源委员会
24
采矿权新立登记
省政府下放实施事项
25
采矿权延续、变更、注销登记
省政府下放实施事项
26
地质勘查资质丙级审批
省政府下放实施事项
27
探矿权延续、变更、保留、注销登记
省政府下放实施事项
28
探矿权转让审批
省政府下放实施事项
29
地质灾害治理工程勘察、设计、施工和监理单位丙级资质审批
省政府下放实施事项
30
地质灾害危险性评估单位丙级资质审批
省政府下放实施事项
31
永久性测量标志拆迁审批
省政府下放实施事项
32
市域内示意性地图审批
省政府下放实施事项
33
丁级测绘资质审批
省政府下放实施事项
34
土地复垦方案审批
省政府下放实施事项
35
农林开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的项目用地审核
省政府下放实施事项
36
房地产开发企业三级及以下资质核准
省政府下放实施事项
37
城市规划编制单位丙级资质认定
省政府委托实施事项
38
采矿权转让审批
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“市县级人民政府地质矿产主管部门审批的采矿权的转让审批”并入该项
39
房地产开发企业二级资质核准
省政府委托实施事项，省政府转移给社会组织
40
房地产估价机构三级资质核准
省政府委托实施事项
41
探矿权新立登记
省政府委托实施事项
42
省级矿泉水注册登记
省政府下放实施事项
43
县级矿产资源规划审核
省政府下放实施，作为内部管理事项
44
基本农田保护区的划定和调整
省政府下放实施，作为内部管理事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市规划和国土资源委员会
45
镇级土地利用总体规划修改审核
省政府下放实施，作为内部管理事项
46
丙、丁级测绘作业证核发
省政府下放实施事项
47
地质遗迹认定
省政府下放实施事项
48
渔业船舶初次检验、营运检验和临时检验的证书核发
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“渔业船舶检验”，由市海监渔政处负责实施
49
渔业船舶船用产品检验与发证
省政府下放实施事项，由市海监渔政处负责实施
50
渔业航标的设置审批
省政府委托实施事项，并入市级审批事项“渔业航标的设置和变更”，由市海监渔政处负责实施
市人居环境委员会
51
放射性同位素与射线装置辐射安全许可证核发
省政府委托实施事项
52
省管权限拟退役关闭固体废物集中处置设施场所核准
省政府下放实施事项
53
部分建设项目环境影响评价文件的审批
省政府下放实施事项
54
部分建设项目发生重大变化后，环境影响评价文件的重新审批（含环境影响报告超过5年的审核）
省政府下放实施事项
55
部分建设项目环境保护设施验收[含核设施、核技术利用，铀（钍）矿和伴生放射性矿的放射性污染防治设施验收]
省政府下放实施事项
56
市、县级自然保护区的调整审核
省政府下放实施事项
57
强制性清洁生产审核重点企业名单核定及评估验收
省政府下放实施事项
58
严控废物处理许可证核发
省政府下放实施事项
市交通运输委员会
59
占用、挖掘非高速公路国省道审批
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“占用、挖掘道路”
60
省管非高速公路国省道改造平面交叉道口审批
省政府下放实施事项
61
经营省内水路旅客及液货危险品运输业务审批
省政府下放实施事项
62
外商投资经营港口业务的备案初审
省政府下放实施事项
63
港口设施保安符合证书年度核验
省政府下放实施事项
64
相邻两市间公路超限运输审批
省政府下放实施事项
65
省管非高速公路用地范围以内设置非公路标志审核
省政府下放实施事项
66
港澳企业从事营业性道路运输审批
省政府下放实施事项
67
地方人民政府审批或核准的港口设施和航道及其设施建设项目竣工验收
国发〔2012〕52号文件下放事项，调整为行政服务
市卫生和人口计划生育委员会
68
涉及饮用水卫生安全产品卫生许可
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件取消的项目第55、56、57项不再审批
69
消毒产品生产企业卫生许可
省政府下放实施事项
70
职业健康检查机构资质认定
省政府下放实施事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市卫生和人口计划生育委员会
71
饮用水供水单位卫生许可
省政府下放实施事项
72
护士执业注册
省政府下放实施事项
73
港澳服务提供者举办门诊部的执业登记和变更
省政府下放实施事项
74
外籍医师来华短期行医核准
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
75
港澳台医师来内地短期行医核准
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
76
公共场所卫生许可
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“公共场所改、扩建卫生许可”并入该项。除下列三类场所外，下放至区政府实施：1.列入市政府享受便利直通车服务的大企业；2.菜篮子工程企业（包括大型连锁经营企业）；3.重大活动卫生监督保障工作指定接待单位。国发〔2012〕52号文件取消的项目第58项不再审批
77
设区的市级以上计划生育技术服务机构执业许可审批和校验
省政府下放实施事项，国发〔2012〕52号文件下放的“计划生育技术服务机构设立许可”并入该项
78
省管权限的建设项目职业卫生“三同时”的备案、审核、审查和竣工验收
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“建设项目职业卫生‘三同时’的备案、审核和竣工验收审查”
79
省管权限内中医医疗机构外籍医师来华短期行医执业许可
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
80
省管权限内中医医疗机构港澳台医师来内地短期行医执业许可
省政府下放实施事项，并入市级审批事项“外国及港澳台医师短期行医执业注册”
81
职业卫生安全许可证核发
省政府下放实施事项，我市无此项审批业务
市公安局
82
外国人短期来华口岸签证审批
省政府下放实施事项，由广东省公安厅深圳出入境签证办事处承接
83
外国人入境后申请延期、变更审批
省政府下放实施事项
84
大型活动（A级）烟花爆竹燃放许可
省政府下放实施事项
85
粤港澳流动渔船雇用渔工证核发
省政府下放实施事项
实施机关
序号
事项名称
备注
市公安局
86
三级、未定级安全技术防范系统设计、施工、维修单位资格证核发
省政府下放实施事项
87
外国人、港澳居民、台湾居民遗失护照、通行证等旅行证件出境申请核准
省政府下放实施事项
88
营业性射击场配置射击运动枪支审核
省政府下放实施事项
89
《边境特别管理区通行证》核发
省政府下放实施事项，由广东省边防总队第六支队承接
90
边防警戒区内建设项目审批
省政府下放实施事项
91
200万-500万元安全技术防范工程设计方案的审批及其工程竣工验收
省政府下放实施事项
市民政局
92
非公募基金会设立、变更、注销登记
省政府下放实施事项
市司法局
93
司法鉴定机构变更登记
省政府委托实施事项
94
司法鉴定人执业变更登记
省政府委托实施事项
95
基层法律服务工作者执业核准
国发〔2012〕52号文件下放事项，调整为日常管理
市人力资源和社会保障局
96
外国专家来华工作许可
省政府委托实施事项
97
市县属技工学校的设立审批
省政府下放实施事项
98
特种作业人员资格认定（除省直和中直单位以外）
省政府下放实施事项
市文体旅游局
99
印刷品印刷企业设立、变更审批（出版物印刷企业、外商投资企业除外）
省政府下放实施事项，下放至区政府
100
承印加工境外一般性出版物审批
省政府下放实施事项
101
申请设立出版物批发企业或者其他单位申请从事出版物批发业务及其变更事项审批（外商投资、新华书店、外文书店除外）
省政府下放实施事项，下放至区政府
102
加工贸易项下光盘进出口审核
省政府下放实施事项，下放至区政府
103
举办涉港澳和在歌舞娱乐场所进行的涉外营业性演出审批
省政府下放实施事项，下放至区政府
104
非宗教内容的一次性内部资料性出版物准印证核发
省政府下放实施事项，下放至区政府
105
中外合资、中外合作经营娱乐场所设立、变更
省政府下放实施事项，下放至区政府
106
设立互联网上网服务营业场所省内连锁经营单位审批
省政府下放实施事项，下放至区政府
107
演出经纪机构设立、变更
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