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什么是施工留置权？

黎广军


摘要：我国法学理论认为不动产物权采用“登记制”，但又认为不动产留置权采用“占有制”，这是自我矛盾的悖论。《物权法》不能只保护财产的所有者，还必须保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，这就显然有歧视之嫌，既失却法律公平，也不利于社会和谐。作者认为《物权法》应设立“登记制”的不动产施工留置权，以解决工程三角债和建筑工人欠薪问题。
关键词：物权法；不动产；施工留置权；工程拖欠款



1 什么是不动产留置？

我国法学理论认为：不动产留置就是占有不动产，如同动产留置就是占有动产那样，这是一个悖论！
法学通说：动产的物权公示原则是占有，而不动产的物权公示原则是登记。各国法律均规定不动产物权采用登记制。
所谓“留置”就是“扣留”(拒绝给付) 财产的所有权并依法“处置”该财产。动产留置应占有动产，而不动产留置只须登记留置权而无须占有不动产，如同不动产抵押那样，体现了“物尽其用”原则。
近代第一个不动产留置法律是美国马里兰州议会于1791年颁布的Mechanic’s Lien (技工留置权)。美国是联邦制国家，民法属于州法律。历史上，Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者。目前，美国Mechanic’s Lien主要用于建筑业和汽车维修保养业，以对抗拖欠款的业主和车主。

2 不动产留置权的类型

(1) 不动产施工留置权。向不动产施工 (新建、扩建、改建、维修等活动) 提供了直接劳动和材料设备的工人、分包商、供应商、承包商拥有该不动产的法定留置权，但供应商的工人、供应商、分包商没有不动产的留置权 。
(2) 不动产税费留置权。业主拖欠不动产的政府地价或税费 (例如“物业税”) 时，政府依法登记留置权，以保全政府的债权。既是说：不动产税费具有“对物权”。
(3) 不动产司法留置权。法院颁令在被告的不动产上登记一个留置权，以保全原告的到期债权。

3 不动产抵押与不动产留置的异同

(1) 不动产抵押是“意定担保”，须经双方同意，而不动产留置是“法定担保”，无须债务人同意。
(2) 两者都是通过登记从而扣留不动产的所有权，业主在赎回所有权之前无权自由处置该不动产。
(3) 不动产抵押权在事前登记，而不动产留置权在债权到期之后登记。
(4) 抵押权的登记生效日期一般为登记日期，而施工留置权的登记生效日期“时光倒流”至施工合同的开工日期，这是因为债权人首次劳动时就发生了债，其留置权随之生效，但一般要事先登记“开工通知”。
(5) 两者都具有“物上代位性”，不动产的继承人(新业主) 必须代原业主还债。

4 《物权法》应设立不动产施工留置权

《物权法》的目标之一是保护创造财产的劳动者，但如果只赋予动产承揽人留置权，而不赋予不动产承揽人任何担保物权，则有歧视之嫌，失却法律公平。
我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
所谓“申请人民法院将该工程依法拍卖”，这是“对物之诉”。可见《合同法》第286条引用了一种担保物权，但未说明其名称，于是就出现了学术争论，主要有三种观点：其一“法定抵押权说”，其二“优先权说”或“优先受偿权说”，其三“留置权说”。由于法理混乱，《合同法》第286条的实际效用不佳，成功拍卖工程的案例也不多见。
《物权法》是财产之法而《合同法》是债权之法，担保物权应当由《物权法》而不是《合同法》设立。现在的问题是：
(1) 假如《物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权，《合同法》第286条就应当废止；
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条，就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看，这种担保物权是债权到期后才行使的，因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题，则属于《不动产登记法》的范畴，此外还应制订《施工留置权实施细则》。

5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”

由于登记留置权无须获得业主同意，并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系，为防范欺诈，申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明，印有法定誓词和见证栏，留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押，并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记，并起诉恶意留置者。
在许多国家，不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”，最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责，如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行，犯罪人将被囚禁并罚款，而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”，快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后，如果仍然不获支付，留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的，这是因为不动产价值远远高于工程欠款，业主通常宁愿付款，不动产抵押贷款人也会赎买留置权，以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记，法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式：债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书，而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。

6 施工留置权是“和谐式”的担保物权
刑事法官应树立终生学习的理念，不但学习法律知识，还要学习非法律知识。非法律知识是指人文学科知识以及其他学科知识。博登海默曾经把法官比喻为“社会医生”，而“社会医生”要精通“医术”----法律知识，此外还要有广博的知识修养。要积极积累隐形知识。世上没有完全相同的两个案件，法官的知识是通过研究每一个案件所呈现出的法律关系逐步积累而成。因此刑事法官应该慎重地研究每一个刑事案件，关注每一个案件的共性与个性，从细微处着手，积累形成法官的经验和知识体系，从而完成法官专门化和职业化的实质转变。
（一）、现代刑事司法理念下刑事法官应具备的审判思维
法官的思维规则是法官在司法认知过程中一贯遵循的准则和标准，是保障法官思维沿着正确的方向前进的指示和规定，既是法官在思维过程中应遵循的一种技术准则，也是法官在思维过程中面对困惑时的价值取向。掌握国家刑罚权的刑事法官只有确立与现代刑事司法理念相适应的，符合刑事法律基本原则和刑事政策要求的现代刑事审判思维，才能实现刑事审判的公平和正义，推动刑事法治的文明与进步。
　 1、罪刑法定的原则性思维
罪刑法定是近代刑法的一项基本原则，它的基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即何种行为是犯罪，以及对这种行为应当处以何种刑罚，都应当由法律予以明确规定。作为一项基本的法律原则，罪刑法定原则的确不是一个简单的立法技术问题，而是一个深刻的观念变革与价值重塑工程，形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定的精髓与灵魂得以贯彻的关键。为此刑事法官应当树立罪刑法定的原则性思维，用以审理具体的刑事案件。对这个问题，我也是深有感触，其实这个罪刑法定的原则不应该只是我们法官重视，更应该在公安检察环节得到重视，现在有个别检察院起诉过来的案件，看案情，确实有一定的社会危害性，但是怎么研究他还真够不成哪条犯罪，象这样的案件呢，一般检察院会商量我们，这个一般可能在基层院存在，只要定个罪就行，象这种情况，我想就是明显违背了罪刑法定的原则，而且这样的案件经不住历史的检验和推敲，应当说对当事人也是极不负责任的。虽然法律规定的犯罪与现实生活中危害社会的行为之间总存在一定的差距，刑法典中规定的犯罪只是社会生活中危害社会行为的一部分，但罪刑法定原则的核心是严格按照法律规定来认定、处罚犯罪，因而对法律没有明文规定的，即使是严重危害社会的行为也不能定罪处罚。有人认为，犯罪的本质属性是行为具有严重的社会危害性，因此只要某种行为危害严重，就应当认定为有罪，这正是轻视罪刑法定原则的习惯思路，必须坚决摒弃。
2、控辩平等的中立性思维
在刑事诉讼中，控辩平等对抗与法官居中裁判是公正审判的基本格局。刑事法官应当树立控辩平等的中立性思维，引导和指挥刑事审判程序的正当进行。刑事诉讼中由于追诉本身的特殊性，被告人总是处于原始性的不利地位，导致控辩力量的先天失衡，为此在刑事审判中尤其应强调保护被告人的诉讼权利，给其提供充分的辩解机会，适时引导其举证、质证和发表辩护意见。刑事法官必须树立实体与程序并重的公正观，既强调裁判结果的准确性，又确保审判过程的公正性和正当性。要树立惩罚犯罪与保障人权并重的价值观，保持惩罚犯罪与保障人权两种价值观的平衡，不但要通过惩罚犯罪保障被害人的人权，而且要保障被告人的人权。例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》对刑事法官“应当”告知被害方有权提起附带民事诉讼和委托诉讼代理人以及罪犯申请会见其亲属进行了规定，对当事人双方的权利保障进一步强化，就体现了对刑事法官树立控辩平等的中立性思维的指引。
　 3、自主判断的独立性思维
　 刑事法官职业化建设强调刑事法官要根据自己的职业技能、良知对刑事案件的事实问题和法律适用问题独立进行思考，理性地作出裁判，为此刑事法官必须树立自主判断的独立性思维，审判思维要独立地展开，不受其他人的影响和干扰。法官的最高境界以及最好的品质就是尊重法律、服从法律，依照法律的规定，独立地进行思考并作出判断。法官如果不具备独立的思维能力，就容易被他人的言论所左右，无法保持中立，这样也就很难做到公正裁判。
4、善于怀疑的疑问性思维
怀疑性作为法官思维切入的一个基本特性，已作为一个司法原则而得到承认和加强。刑事诉讼法第12条关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定吸收了无罪推定原则的合理内核，第162条第3项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”所确认的“疑罪从无”原则，均为刑事法官的疑问性思维的运用提供了法律依据。善于怀疑、合理怀疑应是刑事法官的天性，诉讼的过程就是一个使法官“排除合理怀疑”的过程，只有当合理怀疑被排除时，才能定案，因此刑事法官应该树立善于怀疑的疑问性思维。
5、刑法谦抑性的定罪思维
刑法的谦抑性也就是刑法的有限性、迫不得已性，即如果可以运用其他手段充分抑制违法行为，充分保护法益时，就不要把它作为犯罪处理。刑法只有在其他部门法不能调整的情况下才适用，就像学者经常比喻的那样，刑事手段就好比是足球赛场上的守门员，在他前面有前锋、中锋和后卫，都可以对对方的进攻进行抵挡。只有当前面几道防线全部失守的情况下，最后才轮到守门员，这形象地解释了刑法的谦抑性原理。刑法的谦抑性突出地表现在法定犯中。所谓法定犯，又称为行政犯，是以违反一定的经济、行政法规作为构成前提的犯罪。当缺乏经济、行政这样的部门法的评价，也就是在缺乏前提法依托的情况下，刑法不能优先介入来判断某种行为是否构成犯罪。比如非法传销构成犯罪的问题，最高人民法院的司法解释规定，在国务院把传销行为定性为违法之后，如果行为人继续从事违法传销活动，情节严重的，才能按非法经营罪追究当事人的刑事责任。因此对于上述犯罪，应当首先从刑法的前置性法律中寻找它的违法属性和违法根据，然后才能上升到刑法的层面加以认定和惩罚。
6、刑罚轻缓化的量刑思维
刑罚轻缓是刑法谦抑的题中之意，是倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪，具体表现为轻刑、缓刑、假释的广泛适用等。随着人类社会法治文明的不断发展，轻刑化已成为世界上许多国家刑事立法的基本指导思想和刑事司法的理性选择，因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”即使刑罚并不严酷，只要它能确定不移地成为犯罪的后果，就足以达到惩罚犯罪的目的。为此慎刑观念是刑事法官量刑的首要价值观，刑事法官应当树立先进的刑罚理念，确立刑罚轻缓化的量刑思维，做到慎重准确地适用刑罚。
7、法律效果与社会效果、政治效果、舆论效果相统一的办案思维
美国著名法官卡多佐强调，司法必须与社会现实相适应。由于社会的复杂性与法律规定性之间的差距，法律不能涵盖社会生活中的所有利益冲突和价值追求，为了实现时代和社会公众对正义的新的要求，法官在适用法律时就必须对各种利益进行综合平衡作出价值选择。在构建和谐社会的今天，作为刑事法官，更应当树立法律效果与社会效果相统一的办案思维，洞察并把握社会生活的走向，对现行刑事法律和现实社会利益进行利益平衡，并根据刑事法律的价值取向作出裁判，从而达到法律效果与社会效果的统一，实现社会的和谐安定。需要注意的是，社会效果有时并没有十分确定的标准，甚至在现实中被一些人做庸俗化理解，因此刑事法官在追求法律实施的社会效果方面，应当始终在法律规定的范围和幅度内，考虑社会公众的价值取向，如果发生法律效果与眼前的社会效果不相统一的情况，也应当依法适用法律，这是由刑事法官的审判思维是以合法性判断为基本要求所决定的。
　 （二）、刑事法官需摒弃以下几种思维
1、惩罚犯罪的偏向性思维
2、依附上级的行政性思维
3、迷信鉴定结论的审查思维
4、口供主义的定案思维
5、重刑主义的量刑思维
6、机械罗列证据的证明思维
刑事裁判文书应当体现刑事法官对事实证据的分析认定以及法律、司法解释的适用过程，阐明法官作出裁判的理由，以彰显刑事裁判的公平与正义。然而在刑事审判实践中，刑事法官在制作裁判文书时往往对裁判理由的阐述比较重视，而对事实证据的分析认定不予关注，普遍存在着机械罗列证据的证明思维，满足于“自己查明”犯罪事实，而没有通过证据内容的分析来“证明”所认定的犯罪事实。主要表现在：一是缺乏对控辩双方在事实、证据问题上的不同看法的分析辩驳；二是缺乏对证据证明内容的分析论证，定案证据如何证实案件事实的，缺乏细致的分析；三是满足于简单概括证据的证明内容，至于证据的证明内容之间如何相互印证则难以体现。这些问题的存在，导致人们对刑事裁判文书认定的事实难以通过裁判文书所列举的证据形成确信，而要通过翻阅卷宗材料才能确认裁判文书认定的事实能否成立。