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关于起重机械专项治理工作有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:59:34  浏览:9400   来源:法律资料网
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关于起重机械专项治理工作有关问题的通知

国家质量检验检疫总局


关于起重机械专项治理工作有关问题的通知

国质检特函〔2007〕901号


各省、自治区、直辖市质量技术监督局:

根据国家质检总局关于开展起重机械专项治理攻坚战的有关要求,两个多月来,各级质监部门认真部署,全面排查,发现并消除了一批事故隐患。为推进专项治理攻坚战的深入开展,现就有关问题明确如下:

一、关于技术资料缺失的处理

在用起重机械的技术资料至少应当包括总图、电气原理图、安装和使用与维护说明书。鉴于部分省已开展起重机械安装监督检验试点工作,凡试点期间安装的起重机械,还应提供安装监督检验资料;试点以外的地区,不要求使用单位提供安装监督检验资料。

使用单位应向原设计、制造单位索取缺失资料。索取资料确有困难的,使用单位应约请具有相应资格的起重机械改造单位进行必要的技术测试、改造,通过改造补齐技术资料。

二、关于在用起重机械无证制造、安装、改造问题的处理

根据《关于机电类特种设备办理许可证工作有关问题的通知》(国质检法〔2004〕)164号),起重机械制造、安装、改造许可过渡截止日期为2005年3月31日。在此日期以前出厂、安装、改造的在用起重机械(含使用单位自制自用的起重机械),不要求提供相应的许可证书。2005年3月31日以后无证制造、安装、改造的在用起重机械,使用单位必须约请具有相应资格的制造单位或安装、改造单位进行评估判定并补齐技术资料。评估判定应按照有关安全技术规范和标准的规定进行;评估结束后,评估单位应出具评估判定报告。

三、关于检验问题

符合前述规定,技术资料齐全并按要求进行了评估判定的,使用单位应向特种设备检验机构申报检验。检验要按照《起重机械监督检验规程》(国质检锅〔2002〕296号)的验收检验要求进行。其中,冶金起重机械的检验还应执行《关于冶金起重机械整治工作有关意见的通知》(质检办特〔2007〕375号)的规定。

四、关于办理使用登记

经检验合格的,使用单位应持补齐的技术资料、达到要求的评估判定报告、检验报告等,按照有关规定向质监部门申请办理使用登记。

五、关于作业人员持证上岗的规定

起重机械的司机、司索和指挥人员必须持有相应项目的《特种设备作业人员证》。

使用单位应当制定本单位起重机械作业人员管理制度,确定起重机械额定作业人员数量,并配备足够持证作业人员,保证持证上岗。

六、关于简易升降机的制造和使用

简易升降机是指以曳引机、卷扬机、电动葫芦、液压泵站或者电机作为驱动装置,通过钢丝绳、齿轮齿条或者链条拖动吊笼,沿垂直(或与垂直方向倾斜度小于15°) 井道内的刚性导轨运载货物的起重机械(已经纳入电梯、施工升降机范围管理的除外)。对简易升降机的安全监管,按照以下规定处理:

(一)停止简易升降机制造、安装、改造、维修许可的申请受理。从本通知发布之日起,总局和省级质监部门不再受理简易升降机的制造、安装、改造、维修许可申请。已经取得许可的企业,在许可证书有效期内仍可从事相应活动,有效期届满后不予换证。

(二)各省级质监部门应当根据本地实际情况制定在用简易升降机的监管措施。使用此类起重机械,必须满足下列基本安全要求:具有断绳保护、层门联锁保护,以及失电、短路、过载、断错相等电气保护功能;设置停层止挡装置或防坠装置、起重量限制器、行程极限开关、缓冲装置、防止人员靠近吊笼等安全保护装置;操纵机构必须设置在吊笼外面;必须在显著位置张贴严禁载人、额定载重量和检验合格等标识。简易升降机的定期检验周期为一年。

七、关于在用起重机械 “八不检”的实施问题

总局《关于印发起重机械专项治理攻坚战实施方案的通知》(国质检特〔2007〕377号),对在用起重机械提出了“八不检”的要求,即:无证或超范围制造的不检验,缺少型式试验报告或型式试验报告未覆盖的不检验,无证或超范围安装的不检验,无证或超范围修理改造的不检验,未办理安装告知手续的不检验,未办理使用登记的不检验,主要部件或整机使用寿命到期的不检验,没有相应持证作业人员操作的不检验。在专项治理过程中,属于本通知规定的隐患治理工作,不受“八不检”限制,可以进行相关检验。除此以外,应严格执行“八不检”的规定。同时,检验机构在检验中发现严重事故隐患和违法行为,应当按照有关规定告知使用单位,并报告当地质监部门。

各地在执行中遇到问题,请及时报告总局特种设备安全监察局。


二〇〇七年十一月二日
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印章是印与章的合称,古代一般用于象征等级和权力,随着民主进程的推进,这一功能被逐渐弱化,其证明功能渐具加强。尽管印章只是代替签名或者用于证明身份或行为,但面临经济生活中的印章崇拜,对商事活动中的当事人来说,却似乎包含着比签名更为“郑重其事”的象征意味;就是我国法院等政法机关,也要求书面文件必须加盖公司公章,否则就会遭到拒收或不被认可的法律后果;就是我们律师等法律工作服务者,也常常以合同书上未加盖公章作为抗辩理由而否认合同的效力,非常有意思,但也确实值得深思。较之于法定代表人或授权代表的签名、摁手印,在现实中公司公章实际更容易被伪造,对外证明力更弱,显然我国印章商业文化和交易习惯对于公司印章之本质的理解存在很大的认知误区。需要指出的是,本文所讲的“证明”,应作通常解释,谓据实以明真伪之意,与诉讼法上的证明活动之意义有所不同,这是要区分清楚的。基于此,笔者在简单梳理有关公司印章的商事法律规范的基础上,对商事活动中的公司印章规则进行初步探讨。

一、关于公司印章的商事法律规范的属性分析和梳理

在对公司印章的商事法律规范进行梳理之前,有必要对该法律规范的属性进行简单分析。

1、关于公司印章的商事法律规范的属性分析

法律规范依其规定的权利义务的刚性程度,可分为强制性规范和任意性规范:所谓强制性规范,是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则;所谓任意性规范,是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。由于公司印章的属性是公司意志的推定表达形式(见本文第二部分相关内容),而非一种表达方式,基于其本质就其法律规则而言,于强制性规范常不论其附载文件之内容的形成途径和行为主体等,而仅重视印章加盖与否是否必须这一义务,故在法律条文中又可分为强制可选择性规范和强制不可选择性规范。所谓强制可选择性规范,是指在有关公司印章的法律规范中,当其附载文件意思表达达成一致后,加盖印章是法律规则规定必为外观表达形式之一,当事人选择加盖印章这一外观表达形式时,就必得为之。如《合同法》第386条规定,“保管人应当在仓单上签字或者盖章……”,换言之,当单位保管人选择“盖章”作为仓单外观表达形式时,加盖公司印章依法律规则就必须而为,显然,这一条文属于有关公司印章规则的强制可选择性规范。所谓强制不可选择性规范,是指在有关公司印章的法律规范中,当其附载文件意思表达达成一致后,加盖印章是法律规则规定必为外观表达形式,当事人不得选择类如签名(签字)、摁手印等其他替代形式。如《公司法》第32条第2款规定,“出资证明书由公司盖章”,反言之,如果公司不依法律规定而采取法定代表人签名的方式作为出资证明书的外观表达形式,则不为法律规则所认可,显然本条文属于有关公司印章规则的强制不可选择性规范。
于任意性规范而言,对于公司印章规则,一般不存在任意不可选择性规范,均指任意可选择性规范。所谓任意可选择性规范,是指在有关公司印章的法律规范中,当其附载文件意思表达达成一致后,加盖印章是法律规则规定可为外观表达形式之一,当事人选择加盖印章这一外观表达形式时,也不一定非得为之。如合同法解释二第5条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”虽然该条文中有“应当”等语句的法律术语表达,但仍然属于任意性规范;而且当当事人选择加盖印章作为合同书的外观表达形式时,如果当事人事后没有采用印章这一形式,而改为摁手印,则仍视为该外观表达形式具有同等的法律效力,显然,本条文属于任意可选择性规范。

2、关于公司印章的商事法律规范的简单梳理

在商事法律中,有关公司印章的规范主要集中在《公司法》、《合同法》、《票据法》以及《公司登记管理条例》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(以下简称“合同法解释二”)等法律、行政法规和司法解释中。
2.1《合同法》及合同法解释二关于公司印章的规定及简析
《合同法》及合同法解释二共有7条规定涉及公司印章,分别为“总则”中的第32、35和37条、;“第二十章 仓储合同”中的第386、387条;以及合同法解释二“一、合同的订立”的第4、5条。主要涉及三个方面的内容:一是加盖公司印章的时间作为合同书成立时间的依据或节点;二是加盖公司印章的地点作为合同签订地认定的依据;三是加盖公司印章是仓单或者转让提取仓储物的权利的强制可选择外观表达形式之一。在上述有关公司印章的规定中,除第386条为强制可选择性规范外,其他条款均为任意可选择性规范。
2.2《票据法》关于公司印章的规定及简析
2004年《票据法》共一百一十条,涉及公司印章条款共十八条,分别为第4、5、6、7、9、11、14、22、27、28、29、31、32、41、42、46、75和84条,占总条文近五分之一,是商事活动中有关签章规定条文最多、也是最为明确的法律规范。签章不仅是票据的必要记载事项,如《票据法》第22条第1款第(七)项规定,“汇票必须记载下列事项:(七)出票人签章”;第75条第1款第(六)项规定,“本票必须记载下列事项:(六)出票人签章”; 第84条第1款第(六)项规定,“支票必须记载下列事项:(六)出票人签章”,否则,票据无效;也是票据行为的强制外观表达之形式,如《票据法》第27条第4款规定,“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”《票据法》第4条规定,“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”同时第7条第1、2款进一步规定,“票据上的签章,为签名、盖章或者签名加盖章。”“法人和其他使用票据的单位在票据上的签章,为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。”上述两个条款,统领整个票据法的签章规则,并具体规定在票据签发、背书、承兑、保证等行为以及承担票据责任等各相关条款中,体现了签章在《票据法》中的绝对核心地位。一部票据法,同时是一部签章法,这个说法并不为过。虽《票据法》也明文规定可将法定代表人签名作为对外意思表达的一种强制外观表达的可选择形式,但在现实经济生活中,成立票据行为时,一般都采用法定代表人印章和公司印章的方式,采用法定代表人签名的方式非常少见,甚至法定代表人签名方式常常遭遇不为相对当事人或其他利害关系方认可的尴尬。
3、《公司法》、《公司登记管理条例》关于公司印章的规定及简析
我国《公司法》中共有6条规定涉及公司印章,分别是第25、32、38、86、129和156条;《公司登记管理条例》中共有3条规定涉及公司印章,分别是第25、48、49条。与《合同法》及合同司法解释二主要将公司印章作为公司意志外观表达的一种任意可选择形式不同,除《公司登记管理条例》第25条外,《公司法》和《公司登记管理条例》对于公司印章的规范则主要属于公司意志外观表达的必备形式和必备条件,且基于属于强制性规定,如《公司法》第25条第2款规定,“股东应当在公司章程上签名、盖章”;《公司法》第38条第2款规定,“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章”;《公司登记管理条例》第48条第2款第(二)项规定,“公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件”,等等。
从上述分析来看,在不同的法律领域,印章规则的外观表达效力是不相同的。在合同法领域中,通常加盖公司印章不是合同书生效的必要条件,合同法解释二第5条也明确规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”;但是,在公司法领域中,法律常常做了特别的强制规定,未加盖公司印章的公司文件一般不能发生法律效力;而在票据法的领域,从法理上讲,公司印章的外观表达效力偏向于合同法中有关印章的适用规则,而在实践中,却偏向于公司法中有关印章的适用规则。

二、公司印章的本质属性

承上所言,公司印章的功能主要是证明功能。其之所以具有证明功能,笔者以为,就在于其一般为其所有者所控制,且依其所有者之意志而使用,这种使用能够替代且可以反复替代签名、摁手印,省时省功。作为与签名、摁手印和事实行为表现形式相并列的公司意思外观表达形式之一,加盖公司印章在公司对外商事活动中的意志表达中,从其性质来说,应属一种推定,也就是说,在记载意思内容的公司文书上加盖公司印章,即可推定为公司已作出其意志表达,除非有相反的证据推翻该推定。
1、从法律规范上来看,我国公司法对公司印章证明的性质未有具文明定。合同法第32条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据这一规定,可以这样理解,加盖公司印章一般表明:一是印章所有者的特定主体已为自治意思;二是印章所有者的特定主体间的意思表示已趋一致;三是该意思内容有产生私法上效果之目的;四是印章所有者愿为该意思内容承担民事责任。换言之,法律行为的书面形式最终加盖公司印章,即在法律上表明了特定相对主体已正确表达其所代表的公司意志,这种公司意志已为特定主体所固定,且该特定主体愿意为该意志承担民事责任。因而,在外观上,通过公司印章,我们不仅可以识别出商事行为中的特定主体,更重要的可以明了该书面内容表达出来的公司意志及其背后的权利义务关系,以及该意志在约定期限内适用“禁反言”规则。从这个意义上讲,合同法第32条的规定,应理解为我国法律承认印章是推定成立公司意志的外观表达形式。事实上,在商业活动的交易习惯中,人们也普遍认定印章就是公司意志表达的推定形式;而且在公司内部,当公司印章与法定代表人签名同时作用对外表达公司意志时,可产生相互制约的效果,在一定程度上也能够防止法定代表人滥用其法律地位进行有损于公司的意思表示。
2、另一方面,就公司印章的证明力而言,由于公司印章极易被伪造,也可以委托公司法定代表人以外的其他人使用,也可能因不慎而丢失或者被他人以胁迫、偷盗等不正当手段获得,印章与其所有者之间的分离程度较高,相互联系的确定性较差;如果有证据证明存在上述情形,利害关系人就完全可以否定印章对于公司意志的推定表达。现实中,为了提高印章与其所有者之间联系的确定性,工商部门、银行等一些单位均要求商事主体预留印鉴或者建立印章注册制度或印章备案制度,目的就是为了尽可能在印章与其所有者之间确定其联系具有唯一性,此举亦从另一个侧面反映了管理当局、其他管理者或相对人对于印章证明力持有的是一种不信任或者说是一种否定的态度。进一步地,即便实行印章注册制、印章备案制或印鉴预留制,实践中也可能存在印章实际使用人无权使用、存在第三人对印章真假识别基本不能、存在虽使用注册印章、备案印章或者预留印章而公司否认民事行为效力或虽使用假印章而公司承认该民事行为效力等多种情形,印章与其所有者之间联系的确定性仍是相对的,并非为高程度相对应状态。更何况印章真假判断的标准并不在于是否经过注册、备案或者预留,而是完全依印章所有人的自由主观意志决定,印章所有人完全可以在某一特定时日重新更换印章,并重新办理印章注册、印章备案或印鉴预留,自该特定日期后,发生书面文件加盖原注册、备案或预留印章的行为,该印章于现印章而言仍为假印章。因此,在商事活动中,交易能够持续进行,最大程度上是基于对方当事人的信用,而非印章是否注册、备案或者已作预留。
尽管如此,公司印章在外观上仍具有一定的公示作用,可以免去交易相对人的调查成本,与签名、摁手印等表达公司意志的外观形式并无二致,有利于促进交易发生;但由于印章与其所有者之间分离程度高、联系的确定性差,故在公司意志的外观推定表达的可信度亦不高。

三、印章规则的立法建议

相以,由于签名、摁手印与签名、摁手印行为人之间的联系既有社会学上的依据,亦有生物学上的依据,因此,签名、摁手印与签名、摁手印行为人之间联系的确定性要远远高于印章与其所有者之间联系的确定性,故对于商事活动中的公司意志的外观表达形式规则,应逐渐摒弃我国现有的印章商业文化,应更多地使用签名、摁手印形式,更何况该规则亦契合国际商业惯例。
最后,如前述,在现有法律框架下,关于商事活动中的印章规则,有任意可选择性的规范,亦有强制方面的规定。无论采取何种外观表达形式,还是多种外观表达形式叠用或者重复,对外只是公司意志表达的一种推定,所以笔者在阅读法律条文时,有时常常对某些条文如《公司法》第86条规定,“发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项,由认股人填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款”,这种在印章规则上既要求签名又要求盖章的强制要求有些不理解。尽管如此,但在现有法律框架下,对于这些条文尤其是关于强制方面的规定也应该给予足够的尊重,应依法而为之。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545

对伪证罪的分析与认定

郭辉


  如何确定伪证罪,是司法实践中一大难题。根据1997年新刑法实施以来的经验总结和实际情况,笔者以为在兼顾公正与效率情况下,应从立法上进一步对伪证罪予以明确、细化和完善。
  犯罪嫌疑人甲是一个国有公司的经理,他利用职权将9000元公款据为已有。在检察机关讯问过程中,甲辩称其将9000元作1997年年终奖金,在副经理、司机及其本人三人中分了。副经理及司机表示在1997年年终并没有收取过年终奖金。根据副经理、司机的证词和其他相关证据,检察机关以贪污罪将甲移送起诉。在起诉过程中,副经理和司机在律师和起诉部门取证中表示:甲将该9000元公款作1997年年终奖金在三人中分配,副经理和司机从中分得3500元和1700元。检察机关再次取证中,副经理承认自己在侦查过程中所说的是实话,不过考虑到甲可怜,就为其作了伪证。而司机则外逃。基于这份证词和其他相关证据,法院一审以贪污罪对甲作了有罪判决。甲不服上诉,在二审过程中,副经理再次向律师、法院作证称:其知道甲将9000元公款在三人中分配一事,并称自己分得3000元。检察机关又向副经理取证,副经理再次表示自己作了伪证,而作伪证的原因是因为自己同情甲。
  针对这个案例,我们提出以下三个亟待解决的问题:一是如果副经理坚持其伪证行为,司法机关能否以伪证罪追究其刑事责任?二是如果副经理知道司机的下落,但在司法机关取证时谎称不知道,那么这种行为会构成伪证罪吗?三是如果副经理在司法机关取证中保持沉默,我们应当如何认定其行为?
  一、副经理伪证行为不会构成犯罪
  (一)副经理伪证行为在司法实践中的认定。针对第一个问题,司法实践所能给出的答复是:如果副经理坚持其伪证行为,那么司法机关将无法追究其刑事责任。
  刑法第三百零五条规定:在刑事诉讼中,证人、鉴定人、翻译人,对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从伪证罪的规定可以看出,证人构成伪证罪有两种情况:一是主观上意图陷害他人,客观上故意作虚假证明;二是主观上意图隐匿罪证,客观上故意作虚假证明。那么,我们从本案的两个阶段来分析副经理的行为是否会构成犯罪。
  在副经理第一次作伪证时,甲正处于起诉阶段。假设副经理隐匿甲罪证的行为得逞,甲将极有可能因无罪而免诉。在这种情况下,甲既然“无罪”,副经理当然不会存在“隐匿罪证”的行为,从而司法机关不可能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;对伪证罪第一种情况而言,副经理会有许多理由来说明其在侦查阶段的证词不会是“意图陷害”甲,甲也会证明副经理不会“意图陷害”他。这样,司法机关将不可能以伪证罪第一种情况来追究副经理的法律责任。所以,在副经理第一次作伪证时,如果检察机关不能对其形成突破,那么,在没有其他证据的情况下,甲会“无罪”,而副经理不会受到法律的追究。在副经理第二次作伪证时,甲已经一审宣判有罪并判刑,该案正处于二审期间。假设副经理的伪证行为得逞且其一直坚持其伪证证词,那么,在没有其他证据情况下,甲同样极有可能因“事实不?[,证据不足”而最终被判“无罪”。司法机关仍不能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;当然,基于甲因副经理的证词被一审宣判有罪,可以考虑按照伪证罪的第一种情况来追究其法律责任,然而,这在实践中是难以做到的。因甲被判无罪,检察机关将处于相当的压力之下,如果再追究副经理的伪证行为,会使检察机关面对更大的压力。所以,在副经理第二次作伪证时,如果检察机关不能对其形成突破,那么,甲将会“无罪”,副经理也不会受到法律追究。
  因此,就本案而言,副经理的伪证行为可以认为没有任何风险,伪证罪的规定在本案中,将无法适用。尤其值得注意的是,当副经理承认了自己的伪证行为之后,他反而有可能因伪证罪被追究法律责任。
(二)、伪证罪内在的不完善。为什么会出现上述情况呢?这是因为新刑法在伪证罪的规定上还有不尽完善的地方。从根本而言,作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”,使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的,不过,如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来,就会在司法认定中引起问题。例如:就伪证罪的第二种情况而言,当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时,就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说,只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后,伪证罪才成立。所以,这种联系本身在理论上是正确的,不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。
就本案而言,副经理的证词在没有其他证据情况下,将是对证明甲贪污行为的最有力证据,即:副经理如实作证,就将认定甲将9000元据为已有,甲构成贪污罪;副经理作伪证,就将否认甲将9000元据为已有,甲“无罪”。所以,当副经理作伪证后,就将面对这样两种情况:一是在检察机关询问时,承认自己的伪证行为,从而甲构成贪污罪,自己构成伪证罪;二是在检察机关询问时,否认自己有伪证行为,坚持伪证证词,则甲“无罪”,自己亦“无罪”。基于目前伪证罪规定造成的这种选择,不仅使伪证人在实际上无可选择,也使检察机关在取证上难度加大。
  (三)、思考与借鉴。伪证罪在客体上是妨碍司法秩序的犯罪行为,从这个意义上说,伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关,至于这种故意的目的是什么,并不会使这种行为的性质发生变化。因此,如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件,主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件,应更符合伪证罪的实际。
  国外的一些立法提供了借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定:“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的,处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前,自动撤销其证明者,不罚”i。《加拿大刑事法典》第131条规定:“(1)、在适用第(3)款之前提下,任何人明知其陈述不实,仍意图误导,以誓言或庄严声明,宣誓书,庄严声明或证词或口头形式,面对经合法授权可听取证据者作不实陈述,为伪证罪。(2)、无论是否于司法程序中作出第(1)款述及之陈述,第(1)款均适用。(3)、对未经法律特别许可,授权或要求的作证者作出第(1)款述及之陈述,第(1)款不适用”。上述国家关于伪证罪的规定,都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面,以伪证者故意作伪证为其主观方面,从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的,不罚,以鼓励伪证者自动承认其伪证行为,免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。
  从法理而言,伪证是妨碍司法活动的行为,在界定伪证罪时将其与伪证针对的犯罪区分开,这是有一定理论依据的。就笔者前述案例而言,如果刑法中规定以“证人不实陈述”为构成伪证罪的客观要件,以行为人的“故意”为主观要件,那么,无论该副经理在起诉和二审中如何作伪证,是否坚持其伪证都不会影响到司法机关对其以伪证罪立案侦查;如果刑法中进一步规定“在法院判决前,伪证者自动承认其伪证行为的,不罚”,那么,这将促使该副经理尽快改正其伪证行为。
  二、“不实陈述”的含义
  前述第二个问题是:如果副经理知道司机的下落,但在司法机关取证时谎称不知道,那么这种行为会构成伪证罪吗?这个问题的涉及到伪证罪中“不实陈述”iii的含义是什么?
  我们知道,刑事诉讼包括司法机关侦查、起诉和法院判决活动。这些活动必然要通过询问知道案件事实或知道与案件有关事实的证人来达到查明案情的目的。所以,证人作证的义务,既包括对案件事实作证,也包括对一切与案件有关的事实作证。而证人无论对上述任何一点作伪证,都是没有尽到其法定义务,必将妨害司法机关的活动,从而构成违法行为。这种违法行为,如果针对的是与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实,则构成犯罪行为。法国刑法典第434-12条专门规定:“公开承认自己认识重罪或轻罪之罪犯,但拒绝回答法官就此向其提出的问题的,处1年监禁并科10万法郎罚金。”iv从这一条文可以看出,法国刑法不仅认可证人必须就与侦查、起诉活动有重要关系的事实如实作证,而且还专门就犯罪嫌疑人问题做出专门的规定,将其从伪证罪中分离出来。因此,我们可以得出结论:“不实陈述”是行为人针对与案件有重要关系的情节或与侦查、起诉活动有重要关系的事实,故意做出的违反客观事实的陈述。
  三、证人、沉默权、拒绝作证权
  前述第三个问题,就是司法实践中常见的证人拒绝作证的问题。在刑事诉讼过程中,证人作证可能出现的情况,除如实作证、作伪证外,还有拒绝作证。拒绝作证体现为在司法机关取证过程中,证人以保持沉默、公然拒绝作证等方式不履行其作证的义务。证人拒绝作证,当然不是作伪证,不过,这同样也是妨碍司法活动的行为。由于我国的刑事诉讼法中对它没有相应的规定,所以在此作一探讨。
  沉默权是西方国家无罪推定体系中的一部分,其目的是尊重犯罪嫌疑人在作出陈述方面的自由意志和自由选择权,要求司法机关不得强迫犯罪嫌疑人作出不利于自己的供述,不因犯罪嫌疑人保持沉默或者故意作出虚假陈述而使其承受任何不利的法律后果。因此,沉默权是犯罪嫌疑人所特有的。而证人,则无论我国还是西方国家都要求其必须如实作证。我国刑法中,证人必须如实作证是基于刑事诉讼法第三十七条:“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”也就是说,证人必须把所知道的案件事实全部如实告诉司法机关,可见作伪证、拒绝作证都是违法行为。
  西方国家除规定了证人必须如实作证及伪证罪外,对证人拒绝作证还作了具体的规定。如《德国刑事诉讼法典》第七十条规定:“(一)证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的,要承担因拒绝造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。(二)为了强制作证,也可以命令羁押,但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间,也不得超过六个月。”《意大利刑事诉讼法典》第207条也有着相类似的规定。
  当然,西方国家在规定证人必须如实作证的同时,还赋予了证人拒绝作证权,其基本内容为犯罪嫌疑人的配偶、订婚人或其他近亲属可拒绝作证,神职人员可拒绝提供忏悔者的秘密,辩护人、医生可拒绝提供因职业获知的秘密等等。这些规定是西方国家基于对家庭、职业的利益、价值的考虑而设立的,与沉默权相区别的,与证人作证义务相配套的,建立于“排除合理怀疑”这一证明标准之上的法律规定。因此,它并不适合于我国现有的刑事诉讼法律体系。
  我们可以得出结论,证人在刑事诉讼过程中,是不能以沉默等方式拒绝作证的。当然,为了使因此证人不能拒绝作证。当然,为了使我国司法机关在取证过程中能够更有效率,应当把证人拒绝作证的刑事责任以及对证人的保护措施和经济措施予以配套,并规定在我国的刑事诉讼法中。
  四、立法建议
  综上所述,建议我国刑法对伪证罪的构成要件作相应的修改,以“对司法机关不实陈述”为伪证罪的客观方面要件,以“故意”实施该行为为主观要件,并且规定“在法院判决前,伪证者自动承认其伪证行为的,不罚”。此外,增加证人拒绝作证的刑事责任的规定、对证人的保护措施、经济措施的规定。相信,这可以使伪证罪的立法更为完善。


北安市人民法院 郭辉