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北京盛杰佳鑫科技有限公司等与北京盛泰达科技有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 16:38:15  浏览:9580   来源:法律资料网
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北京盛杰佳鑫科技有限公司等与北京盛泰达科技有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市丰台区人民法院(2008)丰民初字第18512号、北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第07575号判决书。

二、案件要旨
保密义务是一项法定义务,故不论商业秘密的权利人与接触该商业秘密的第三人是否签订有保密协议,或是否向该第三人支付了保密津贴,该第三人均负有尊重权利人的商业秘密,不得窃取、泄露或使用该商业秘密的义务。

三、基本案情
2006年3月20日,原告盛泰达公司成立,主要从事电子技术开发及维修服务。2007年5月14日,盛泰达公司与中国联通有限公司葫芦岛分公司(以下简称联通葫芦岛分公司)签订有效期为2007年5月8日至2008年5月8日的维修合同,约定由盛泰达公司为联通葫芦岛分公司提供电源模块维修服务。
被告孙某于2006年5月29日进入盛泰达公司,担任市场销售业务员,其在公司任职期间曾代表盛泰达公司与联通葫芦岛分公司联系业务。2007年12月28日,盛泰达公司与孙某解除劳动关系。同日,孙某(甲方)与盛泰达公司(乙方)签订《离职保密协议》。该协议中条款包括:甲方在任职期间,因履行职务或者主要是利用乙方的物质技术条件、业务信息等产生的用户关系、用户信息或其他商业秘密,均属于乙方享有;甲方离职后2年内不应向同业竞争对手或其他第三方透露公司的商业信息,也不应在未取得乙方同意的情况下使用该商业信息;甲方承诺离职后2年内,不在其他与乙方提供同类电源模块维修服务的企业内担任任何职务或工作等。2008年1月2日,孙某与案外人李某共同出资成立被告盛杰佳鑫公司,经营业务与盛泰达公司基本相同。
2007年1月9日,被告李某进入盛泰达公司担任销售员,任职期间曾代表盛泰达公司与中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司(以下简称移动淮南分公司)联系业务。2008年1月21日,盛泰达公司与李某解除劳动关系。同日,李某与盛泰达公司签订《离职保密协议》,内容与孙某与盛泰达公司签订的相关协议基本相同。从盛泰达公司辞职后,李某进入盛杰佳鑫公司,成为该公司的员工。
后盛泰达公司以盛杰佳鑫公司与孙某、李某共同侵犯其商业秘密,导致经济损失为由向丰台区法院提起诉讼。在庭审中,盛泰达公司称,由于盛杰佳鑫公司与孙某的共同侵权行为导致其与联通葫芦岛分公司的维修合同未履行完毕,且与移动淮南分公司的业务往来亦已停止。而盛杰佳鑫公司则辩称盛泰达公司所称客户资源、联系渠道不属于商业秘密,其取得上述业务均通过合法渠道。
经查,2008年1月至3月间,盛杰佳鑫公司与联通葫芦岛分公司发生的业务往来中有两笔业务由孙某、李某经手。

四、法院审理
一审法院认为:盛泰达公司与孙某、李某签订的《离职保密协议》中约定了员工的竞业禁止义务,却没有约定及支付相应的经济补偿,故该条款为无效条款。但该条款无效,不影响协议中其他条款的效力。因而根据协议的约定,孙某、李某仍应承担保守盛泰达公司商业秘密的义务。
本案中盛泰达公司拥有的包括联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司在内的客户名单具有秘密性、实用性和保密性,符合商业秘密的构成要件,受法律保护。孙某、李某在盛泰达公司担任销售员期间,曾分别负责与联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司联系业务,直接接触属于盛泰达公司商业秘密的客户资料等经营信息,且在离职时二人均签署了《离职保密协议》,应知其对盛泰达公司的客户资料等经营信息负有保密义务。但孙某、李某从盛泰达公司离职后,却先后进入盛杰佳鑫公司。而在此之后,盛杰佳鑫公司即获得联通葫芦岛分公司以及移动淮南分公司的有关业务,孙某、李某又分别参与上述业务。可见,盛杰佳鑫公司、孙某、李某对侵犯盛泰达公司的商业秘密存在主观故意。鉴于盛泰达公司与盛杰佳鑫公司在本案涉及的相关业务上具有竞争关系,盛杰佳鑫公司与孙某、李某的行为已经共同构成对盛泰达公司商业秘密的侵犯,应当承担相应的法律责任。综上,法院判处三被告立即停止侵权行为,并赔偿盛泰达公司经济损失。
判决后,盛杰佳鑫公司、孙某、李某不服,共同向北京市第二中级人民法院提出上诉,其上诉理由为:上诉人孙某、李某在盛泰达公司工作时开展业务的基本方法是电话或上门联系业务,而所有客户公司的地址、联系方式等都可通过公开的方式查到,因而这些信息不构成商业秘密。且即使有商业秘密的存在,一审中,上诉人盛杰佳鑫公司、孙某、李某已经举证证明其是通过招投标的方式取得业务订单的。这说明决定性的因素是竞标,被上诉人不能排除上诉人是通过别的渠道、别的办法与客户取得联系;盛泰达公司所称的“保密措施”不具备任何实际意义。因为根据《劳动合同法》规定“对负有保密义务的劳动者”,其保密义务的确定是“竞业禁止条款”,没有补偿协议作为基础,让已不在职的员工承担保密义务是没有法律依据的。
被上诉人盛泰达公司服从一审判决。
二审法院经审理后认为:
第一,关于两个客户信息是否属于被上诉人盛泰达公司的商业秘密。本案中,联通葫芦岛分公司与盛泰达公司之间存在合同关系,移动淮南分公司则是盛泰达公司的固定客户。盛泰达公司通过向这两个公司提供服务获取相应的利益,在双方合作经营期间形成的相关经营信息,可以成为盛泰达公司的商业秘密的内容。且在盛泰达公司与孙某、李某解除劳动关系时所签订的《离职保密协议》中详细约定了二人在离职后应当承担的相应保密义务,说明盛泰达公司对其经营信息采取了保密措施,故可认定该两个客户的信息符合商业秘密的构成要件,属于盛泰达公司的商业秘密,应受法律保护。而盛杰佳鑫公司、孙某、李某对其所主张的盛杰佳鑫公司系通过招投标方式取得的业务订单未能提供证据证明。因而,三上诉人辩称盛泰达公司的相关客户信息不属于商业秘密的主张不符合法律规定,不予支持。
第二,关于被上诉人在没有补充协议的前提下,要求不在职员工承担保密义务有无法律依据。根据现有证据,李某、孙某与联通葫芦岛分公司、移动淮南分公司都曾联系过业务。在离职时,也都与盛泰达公司签订了《离职保密协议》,应当知道其对盛泰达公司的客户资料等经营信息负有保密义务。因此上诉人孙某、李某认为其不应负有保密义务依据不足,不予支持。
第三,孙某、李某从盛泰达公司离职后,先后进入盛杰佳鑫公司。而在此之后,联通葫芦岛分公司以及移动淮南分公司又终止了与盛泰达公司的有关业务而与盛杰佳鑫公司建立的业务关系,且孙某、李某分别参与了上述业务。可见,盛杰佳鑫公司、孙某、李某对侵犯盛泰达公司的商业秘密,存在主观故意。鉴于盛泰达公司与盛杰佳鑫公司在本案涉及的有关维修业务方面具有竞争关系,盛杰佳鑫公司与孙某、李某的行为,已经共同构成对盛泰达公司商业秘密的侵犯,应当承担相应法律责任。
综上,二审法院对上诉人的上诉请求不予支持,对一审判决部分表述不当的条款予以纠正后,对一审判决予以维持。

五、律师点评
很多人认为,根据权利与义务相一致的原则,企业要求员工承担保密义务,就必须向员工支付保密津贴,若企业未向员工支付经济补偿,则员工自然不承担保密义务。因此,即使签订了保密协议,员工仍然可以在某些情况下使用企业的商业秘密。这里就存在着两个误区。
第一,未与企业签订保密协议,我就不承担保密义务。
商业秘密属于知识产权的一部分,因而理论上来说,商业秘密也应与知识产权的其他权利一样,是一项绝对权,即权利人对其所有的商业秘密享有自由支配并排除他人干涉的权利。当第三人接触到权利人的商业秘密时,其即有法定的保密义务,该义务是法律上诚实信用原则的基本要求,无需权利人支付任何对价。故即使员工未与企业签订保密协议,员工仍应对企业的商业秘密承担保密义务。
第二,与企业签订了保密协议,但企业未按约定履行义务(如支付保密津贴等),我就不承担保密义务。
如上所述,保密义务是一项法定义务,其性质不因保密协议的存在与否而改变。但在企业与员工签订了保密协议的情况下,又存在两种可能:
一是企业与员工签订了保密协议,但未约定企业需向员工支付保密津贴。在这种情况下,由于保守商业秘密本就是一个消极义务,义务人履行该义务并没有遭受任何损失,只要做到尊重权利人的商业秘密,不窃取、泄露或使用该商业秘密即可。且根据相关法律,如《劳动法》第二十二条:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”规定当事人可以约定保密义务,但未对权利人需对保守商业秘密者支付费用作出相应规定。故企业与员工签订了保密协议,但未约定企业需向员工支付保密津贴,员工仍需承担保密义务。
二是企业与员工签订了保密协议,也约定向员工支付保密津贴,但企业未按约定支付。在这种情况下,由于保密义务为法定义务,不因企业未按约定履行支付保密津贴等义务而为无效,故员工亦仍需对企业的商业秘密履行保密义务。此时,对于企业未按约定履行其给付保密津贴等义务,员工可以通过向法院提起诉讼等,要求追究企业的违约责任。
综上,在权利人实施商业秘密的过程中,任何接触到该商业秘密的第三方均应遵守诚实信用的原则,不得泄露、使用该商业秘密,对权利人负有保密义务。但应注意到,该保密义务的存在需满足两个前提条件,即1、第三人接触到该商业秘密,并了解其内容;2、第三人明知或应知其负有保密义务。忽略了该两个前提条件,则会对接触商业秘密的第三方提出过于严苛的要求。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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关于印发《信息产业部全面推进依法行政的实施意见》的通知

信息产业部


关于印发《信息产业部全面推进依法行政的实施意见》的通知

信部政[2005]334号
2005年7月8日




各省、自治区、直辖市信息产业主管部门,各省、自治区、直辖市通信管理局,各省、自治区、直辖市无线电管理机构:


为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》,我部研究制定了《信息产业部全面推进依法行政的实施意见》,已经2005年6月24日第十三次部长办公会议审议通过,现印发给你们,请结合本单位的实际情况贯彻执行。




信息产业部全面推进依法行政的实施意见



为适应全面建设小康社会的新形势,贯彻落实依法治国基本方略,国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》),明确规定了我国今后十年全面推进依法行政的指导思想和目标、基本原则和要求、主要任务和保障措施,是我国建设法治政府的纲领性文件。为在信息产业管理工作中全面、正确地贯彻执行《纲要》,有计划、分步骤地推行依法行政,结合我国信息产业改革和发展的需要,提出以下实施意见:

一、全面推进信息产业依法行政的重要性和紧迫性

近年来,信息产业管理工作沿着法制化轨道,在加强制度建设、规范行政执法、完善监督机制、提高工作人员的法律素质等方面开展了大量的工作,取得了比较明显的成效。但是,与全面推进依法行政的要求相比,还存在较大差距,主要体现在:制度建设缺乏系统性和规范化,一些制度本身存在质量不高、有效性差等问题;电子信息产业领域的法制建设相对滞后,与产业发展的要求不相适应;行政执法手段单一,执法过程中存在不重视程序或者执法程序不规范等问题;对行政行为的内部监督机制不健全,许多规范性文件缺乏合法性审查;在一些管理事项上,权责不统一的现象仍比较突出;部分工作人员依法行政的观念还比较淡薄,有法不依、执法不严、违法不究的现象仍不同程度地存在等等。解决这些问题,不断提高信息产业领域依法行政的水平,就要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持执政为民,把加强法制建设、全面推进依法行政工作摆到重要位置,列入重要议程。为此,必须深入学习贯彻《纲要》,按照“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的要求,切实把依法行政贯穿于信息产业管理工作的各个环节。

二、全面推进信息产业依法行政的总体目标

全面推进依法行政,是一项涉及信息产业管理方方面面、具有全局性和长期性的工作,需要常抓不懈。经过十年左右的努力,力求在信息产业管理工作中基本实现依法行政的目标:

——信息产业管理职能转变得到务实推动,能够针对信息产业的不同管理领域,准确定位引导、规范、监管、服务等管理职能,行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制基本形成。

——在推行科学决策、民主决策的基础上,以依法决策为重点的行政决策机制得以完善。相关各方参与信息产业管理决策的程度不断提高,信息产业重大决策信息能够全面、准确地向社会公开,与之相关的政策、决定或管理措施保持相对稳定。

——促进以法律为基础框架的信息产业法制体系的建立,努力促成电信法、邮政法、无线电管理条例等法律法规的颁布或者修订;积极争取将无线电法、软件与集成电路等领域的产业促进法规纳入国家立法计划并务实推进。在此基础上,逐步完善以部规章为重点的配套制度建设,制度建设质量不断提高,为我国信息产业的持续健康发展提供法律保障。

——法律、法规、规章得到全面、正确实施,行政执法行为规范,权责明确,保障有力,能够及时纠正、处罚违法行为,做到执法必严、违法必纠。

——内部监督机制得以完善,对外部监督的信息反馈及时、准确,违法或者明显不当的行政行为得到及时有效地制止、纠正和处理。

——全体工作人员特别是各级领导干部依法行政的观念明显提高,依法行政的能力明显增强,能够运用法律手段管理经济和社会事务,依法妥善处理相关矛盾和问题。

三、全面推进信息产业依法行政的具体措施

(一)务实推动管理职能转变

要按照国家有关深化行政管理体制改革的总体部署,通过职能转变,更好地适应和实现依法行政的要求。要按照政企分开、政事分开,政府与市场、政府与社会的关系基本理顺的要求,正确定位信息产业管理职能,细化不同管理领域的职能重点。对通信业的管理应当以市场监管为核心,主要运用法律手段、经济手段和技术手段,辅以必要的行政手段,推动建立公平、公正、有效、有序的市场竞争秩序,切实把职能转到为市场主体服务和创造良好发展环境上来。对电子信息产品制造业、软件业的管理以及推进国民经济与社会信息化工作,要充分发挥经济调节和公共服务职能,加强宏观政策指导,推动电子信息技术的创新和应用,促进科研成果的产业化,形成信息产业和信息化相互支撑、互动发展的良好局面。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范,加快推动其市场化进程,充分发挥其研究、咨询、监督等社会化服务功能。

继续深化行政审批制度改革,进一步清理涉及信息产业管理的行政审批项目。严格执行行政许可法,逐步完善行政许可的配套制度。不断创新行政管理方式,在依法开展事前审批工作的基础上,积极主动地运用事中跟踪检查和事后监督管理手段,变静态管理为动态管理,探索使用行政指导等间接管理手段。同时,加快部、省管理机构的电子政务建设,加大政务公开力度,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私等事项外,应当公开有关工作信息,公开的信息应当全面、准确、及时,方便人民群众查阅。

(二)不断健全科学民主决策机制

把坚持科学决策、民主决策与推行依法决策有机结合起来。对涉及信息产业发展规划、宏观调控和对外开放的政策措施等重大决策,除实行集体讨论和决定外,还应当对决策的主体、内容和程序等进行合法性论证,确保行政决策符合法律规定。要不断完善行政决策程序,建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。特别是对社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,要通过举行座谈会、听证会、论证会、上网公布等多种形式,广泛征求省级管理机构和相关各方的意见,充分协调各种关系,切实维护广大人民群众的合法权益。

探索建立信息产业管理行政决策的跟踪反馈制度。办公厅(室)要跟踪、了解决策的执行情况,各业务司局(处室)要适时总结决策执行过程中出现的问题,提出调整、完善建议并反馈给办公厅(室),在制定决策和执行决策之间建立起信息沟通机制。按照“谁决策、谁负责”的原则,实行决策权和决策责任相统一,促进决策机构和决策人员审慎决策,防止决策的随意性,减少决策失误。

(三)加强信息产业法律制度建设

全面推行依法行政,法律制度建设是基础。为此,我们要以国家宏观立法规划为指导,提出科学合理的立法项目建议,并努力推动相关立法进程,提高制度建设质量。

一是提出法律、行政法规立法项目建议和制定规章,应当遵循并反映信息产业发展规律,紧紧围绕建设电信强国、电子强国的奋斗目标,以促进信息产业持续快速协调发展、维护最广大人民群众的根本利益为出发点和落脚点,正确处理全局利益与局部利益、长远利益与眼前利益的关系,既要坚持改革方向,又要符合当前实际情况。

二是加强信息产业立法规划与计划,统筹考虑信息产业发展改革、对外开放以及社会信息化建设等各方面因素,在继续强化市场监管方面立法的同时,加大有关产业促进、公共服务方面的立法。要准确把握立法时机,正确处理好立法与改革、立法与制定政策的关系。所提出的法律、行政法规、规章草案的内容要具体、明确,具有可操作性,内在逻辑要严谨,语言要规范、简洁、准确。

三是修改完善部规章制定程序办法,围绕以部重点工作为核心的立法需求,区分轻重缓急,科学确定立法项目,有计划、按程序地做好部规章的制定和审查工作。制定部规章应当加强前期调查和可行性研究,制定过程中要采取座谈会、论证会、向社会公布规章草案等多种形式,广泛听取包括省级管理机构在内的相关各方的意见,并逐步实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合的立法模式,努力提高制度建设质量,确保能够切实解决问题。

四是要逐步建立部规章定期评估制度。部规章颁布实施后,应当根据完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和发展信息产业的需要,定期对规章的实施情况进行评估。根据评估的结果,适时修改或者废止不适应发展要求的规章,或者提请制定更高层级的法律规范,从而形成动态的制度建设体系,确保既严格依法办事,又积极履行各项管理职责。

(四)进一步规范行政执法行为

行政执法是依法行政的关键环节。要按照权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的要求,不断完善信息产业行政执法体制,着重做好以下工作:

一是进一步规范行政执法主体资格制度。包括:

——在明确部、省两级管理职责的基础上,针对不同行政执法行为准确界定行政执法主体。尤其是作出行政许可、行政处罚、行政裁决等关系公民、法人或者其他组织切身利益的行政行为,必须依照法定职权、法律法规的授权或者其他行政机关的合法委托进行,内设司局或者处室不得以自己的名义对外执法。要通过定期清理和检查,预防和纠正相关违法行为。

——继续完善行政执法人员资格制度。部和各省、自治区、直辖市通信管理局的行政执法人员,必须经过培训考核,取得部或者省、自治区、直辖市人民政府颁发的行政执法证,才能执证上岗,实施行政执法行为。未取得行政执法证的人员,不得从事行政执法工作。为此,应当适时举办行政执法培训,定期对持有行政执法证的人员进行审核与再培训,不断提高其依法行政的能力。

二是不断完善行政执法程序。要以完善行政许可程序和行政处罚程序为重点,做到执法程序公正,并有利于提高行政效率。在行政许可工作中,要严格执行法律规定的公开程序、告知程序、听证程序、听取申请人、利害关系人意见的程序以及说明理由等程序;在行政处罚过程中,要严格遵守法律规定的表明身份程序、调查程序、听取申辩或听证程序、说明处罚理由程序以及重大案件的合议集体讨论决定等程序。

三是建立健全行政执法案卷制度。对于直接影响公民、法人或其他组织切身利益的行政许可、行政处罚、行政监督检查等执法行为,应当建立统一规范的行政执法案卷,明确规定案卷中必须记录的事项及内容要求,并定期对案卷质量进行检查和评估。对于行政监督检查的记录,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,还应当按照行政许可法等法律规定允许当事人或者公众查阅,提高行政执法行为的透明度。

四是逐步建立行政执法责任制。要科学、明确地设定各级行政执法岗位,把责任落实到人。对涉及多个司局或者处室的行政执法事项,应当明确牵头司局或者处室,建立流程清晰、衔接紧密的工作制度,必要时应建立统一的对外服务窗口。要探索建立行政执法年度评议制度,以行政执法案件为单位开展量化评议。要将执法评议的结果与年度绩效考核与奖惩相挂钩,并实行执法过错或者错案责任追究制度,不断提高行政执法质量。

(五)继续强化对行政行为的监督

要按照有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿的原则,围绕自觉接受外部监督和努力完善内部监督机制两方面开展工作:

一是大力推行政务公开,不断增强行政行为的透明度,自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督;自觉接受政协的民主监督;接受人民法院依照行政诉讼法的规定实施的监督,自觉履行人民法院依法作出的生效判决和裁定;积极配合监察、审计等专门监督机关的工作,自觉接受监察、审计等监督决定;不断完善群众举报违法行为的制度,重视新闻舆论监督,对群众和新闻媒体反映的问题,要认真调查核实,依法及时做出处理,并采取适当的方式向举报人、新闻媒体反馈处理情况。

二是完善内部监督制度和机制,及时发现并纠正违法或者不当的行政行为,不断提高依法行政的自觉性:

——加强对抽象行政行为的监督制约。对我部制定的规章及由我部主办、与其他部门联合制定的规章,要严格按照《法规规章备案条例》的规定报国务院备案。建立健全规范性文件的起草、审查、公布、备案、清理等制度,起草规范性文件应当经过调查研究,征求相关各方的意见;对直接关系公民、法人或者其他组织切身利益的、具有普遍约束力的规范性文件,在发布实施前应当经政策法规机构会签或者审核;建立定期清理制度,及时修改或者废止不适应信息产业发展、改革与开放要求的规范性文件。

——按照《中华人民共和国行政复议法》和《信息产业部行政复议实施办法》的规定,进一步做好行政复议案件的受理、审查工作,遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,依法作出行政复议决定,坚决纠正违法和明显不当的行政行为,充分发挥行政复议的层级监督和自我纠错功能,切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。同时,对事实清楚、争议不大的行政复议案件,要探索建立简易程序解决有关争议,提高行政复议的效率。

——建立对具体行政行为的经常性监督制度,包括完善部对省级管理机构的层级监督和强化部、省管理机构的自我监督。部要通过个案监督、不定期抽查等多种形式,及时发现省级管理机构在行政执法过程中出现的问题。部、省管理机构应当加强自我规范,充分发挥政策法规机构对具体行政行为的监督作用,完善相关法律审查制度,有效地预防行政违法行为的发生。同时,建立相应的过错追究制度,从整体上提高信息产业行政执法的水平。

(六)切实加强管理队伍的自身建设

全体工作人员、特别是各级领导干部要努力学习宪法和法律法规,不断增强法律意识,提高法律素养,形成尊重法律、自觉守法和重视管理工作合法性的观念,并善于运用法律手段妥善处理相关问题。为此,要按照公务员法的规定,实行干部任职培训,并分期、分批地对部省两级公务员进行依法行政培训,把宪法、规范政府共同行为的法律以及与信息产业有关的专门法律知识作为常规培训内容,定期或者不定期地进行考核。同时,要制定具体的计划和措施,加强对依法行政工作情况的考核,对在推进依法行政工作中取得显著成效的单位和个人给予表彰和奖励,对有滥用职权、行政不作为等违法行为的依法予以处理,不断提高信息产业管理人员依法行政的能力和水平。

四、积极完善依法行政的保障机制

(一)各级领导要从依法执政、执政为民的高度,高度重视并积极推进本部门的依法行政工作,建立和完善全面推进依法行政的领导机制,一级抓一级,逐级抓落实。

(二)各单位要认真学习贯彻《纲要》和本实施意见,制定本单位推进依法行政的阶段性目标、年度计划及具体措施,精心组织实施,加强督促检查,务求实效。要在统筹安排各项工作的基础上突出重点,为依法行政工作提供必要的人员和经费保障。

(三)建立健全政策法规机构,充分发挥政策法规机构的作用。加强人才培养,建立一支政治强、作风硬、业务精的法制工作队伍,发挥他们在依法行政工作中的支撑、指导、监督和法律顾问作用。同时,法制工作人员也要适应新形势、新任务的要求,不断提高自身政治素质和业务素质,认真履行职责,在制度建设、处理矛盾、普法培训、督促指导等方面做好服务。

(四)加强对省级管理机构依法行政工作的指导。加强对省级管理机构的工作培训,及时通报信息产业依法行政的重点工作情况,认真研究并及时答复省级管理机构提出的相关问题,为省级管理机构依法行政工作提供支持和帮助。


基金行业人员离任审计及审查报告内容准则

中国证券监督管理委员会


基金行业人员离任审计及审查报告内容准则

证监会公告[2011]16号


中国证券监督管理委员会公告〔2011〕16号





       现公布《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》,自2011年10月1日起施行。






         

                                       中国证券监督管理委员会

                                        二○一一年七月七日

基金行业人员离任审计及审查报告内容准则

第一条 为了规范基金行业人员离任审计及审查报告内容,根据基金监管相关规定,制定本准则。
第二条 基金管理公司、基金托管银行、基金销售机构应当建立相关人员离任审计或者离任审查制度。
第三条 基金管理公司高级管理人员、基金经理、投资经理及基金托管银行基金托管部门高级管理人员、独立基金销售机构的高级管理人员或者执行事务合伙人、证券投资咨询机构负责基金销售业务的高级管理人员、其他基金销售机构负责基金销售业务的部门负责人离任的,应当接受离任审计或者离任审查,在离任审计或者离任审查期间不得到其他基金管理公司、基金托管银行基金托管部门或者基金销售机构任职。
第四条 基金管理公司、独立基金销售机构的董事长、总经理离任或者执行事务合伙人退伙的,基金管理公司、独立基金销售机构应当立即聘请具有从事证券相关业务资格的会计师事务所对其进行离任审计,并自离任之日起30个工作日内将离任审计报告报送中国证监会基金监管部及企业经营所在地中国证监会派出机构,同时存档备查。
第五条 基金管理公司、独立基金销售机构的董事长、总经理或者执行事务合伙人的离任审计报告,应当至少包括其任职期间的以下内容:
(一)审计工作实施情况,包括审计时间、范围、内容、审计方法等;
(二)审计对象的基本情况、基本职责以及实际履行职责的情况;
(三)企业内部对审计对象的年度考核情况;
(四)企业的经营状况,包括资产管理规模或者基金销售规模的变化情况、业务拓展情况、主要财务指标的变动情况及原因;
(五)企业内部控制建设和风险管理情况,包括企业制度、管理模式等方面的调整情况及效果;
(六)企业发生违法违规行为,受到刑事处罚、行政处罚、被采取行政监管措施等,审计对象应当承担责任的情况;
(七)审计对象受到刑事处罚、行政处罚、被采取行政监管措施、受到行业自律组织纪律处分的情况以及违反企业制度受到企业处分的情况;
(八)审计中发现的主要问题;
(九)审计结论。
第六条 基金管理公司的副总经理、督察长、基金经理或者投资经理离任的,基金管理公司应当立即对其进行离任审查,并自离任之日起30个工作日内将审查报告报送中国证监会基金监管部及公司经营所在地中国证监会派出机构,同时存档备查,基金经理、投资经理的离任审查报告还应当同时报送行业协会。
第七条 基金管理公司副总经理、督察长的离任审查报告,应当参照本准则第五条第一项至第三项、第六项至第九项有关内容,副总经理的离任审查报告还应当包括其任期内分管业务的经营状况、内控建设和风险管理情况等,督察长的离任审查报告还应当包括其任期内基金管理公司合法合规、风险控制及监察稽核工作情况等。
第八条 基金经理、投资经理的离任审查报告应当至少包括其任职期间的以下内容:
(一)审查工作实施情况,包括审查时间、范围、内容、审查方法等;
(二)所管理基金或者投资组合的基本情况;
(三)所管理基金或者投资组合与业绩比较基准的对比情况;
(四)所管理基金或者投资组合的投资合规情况,是否发现有利益输送、利用非公开信息牟利及违反公平交易原则等情况;
(五)遵守投资管理人员行为规范的情况;
(六)基金管理公司发生违法违规行为,受到刑事处罚、行政处罚、被采取行政监管措施等,审查对象应当承担责任的情况;
(七)审查对象受到刑事处罚、行政处罚、被采取行政监管措施、受到行业自律组织纪律处分的情况以及违反基金管理公司制度受到基金管理公司处分的情况;
(八)审查中发现的主要问题;
(九)审查结论。
第九条 基金托管银行基金托管部门的总经理、副总经理离任的,基金托管银行应当立即对其进行离任审查,并自离任之日起30个工作日内将审查报告报送中国证监会基金监管部,同时存档备查。
基金托管银行基金托管部门总经理、副总经理的离任审查报告应当参照本准则第五条第一项至第三项、第六项至第九项有关内容,并应当包括其任期内主管或者分管业务的经营状况、内控建设和风险管理情况等。
第十条 独立基金销售机构的其他高级管理人员、证券投资咨询机构负责基金销售业务的高级管理人员、其他基金销售机构负责基金销售业务的部门负责人离任的,相关基金销售机构应当立即对其进行离任审查,并自离任之日起30个工作日内将离任审查报告报送中国证监会基金监管部及相关派出机构,同时存档备查。
上述人员的离任审查报告,应当参照本准则第五条第一项至第三项、第六项至第九项有关内容,并应当包括其任期内分管业务的经营状况、内控建设和风险管理情况等。
第十一条 基金管理公司、独立基金销售机构应当真实、准确、完整地向出具离任审计报告的会计师事务所提供相关材料。
会计师事务所应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证,客观、公正地出具离任审计报告。
第十二条 离任审计、审查报告的内容应当全面、客观、公正地反映审计、审查对象任职期间履行职责情况及合规情况。
第十三条 审计、审查对象应当配合离任审计、审查工作。
离任审计、审查报告应当附审计、审查对象的书面意见,审计、审查对象拒绝对审计、审查报告发表意见的,应当注明。
第十四条 根据本企业、上级主管机关或者其他监管机构要求对审计、审查对象已经出具离任审计、审查报告的,如果审计、审查内容涵盖本准则规定的相关内容的,可以不进行重复审计或者审查。
第十五条 出具离任审计、审查报告的机构应当妥善保管离任审计、审查报告。
中国证监会在审核基金行业高级管理人员任职资格申请,行业协会在对基金经理、投资经理进行注册登记时,参考相关离任审计、审查报告。
第十六条 出具离任审计报告的会计师事务所未按本准则规定进行必要的核查、验证,离任审计报告内容不符合本准则要求或者出具的报告有虚假记载、重大遗漏的,中国证监会可以对会计师事务所相关负责人及直接责任人员采取行政监管措施,并要求重新出具离任审计报告;违反法律、行政法规或者规章的,按照相关规定进行处罚。
第十七条 基金管理公司、基金托管银行、基金销售机构未按规定建立离任审计、审查制度,出具的离任审查报告有虚假记载、重大遗漏或者不符合本准则要求的,中国证监会及其派出机构可以对负有主要责任的高级管理人员和直接责任人员采取行政监管措施,并要求重新出具离任审查报告;违反法律、行政法规或者规章的,按照相关规定进行处罚。
第十八条 离任审计、审查对象没有正当理由不配合离任审计、审查工作的,中国证监会及其派出机构可以对其采取相应行政监管措施。
第十九条 本准则自2011年10月1日起施行。