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试论“官告民”制度的建立/王学孟

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:45:06  浏览:8399   来源:法律资料网
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试论“官告民”制度的建立
---------维护公民权利的制度

王学孟


我们每个人都需要人权、都离不开人权,但我们需要的人权却时刻面临国家权利的威胁,因此,我们只能求助于另一种制约性力量来消除这种威胁。本文仅在行政法领域做一点设想,既建立官告民的制度来约束这种威胁。以下对这一制度做初步探讨:
一、官告民制度的设计宗旨。
一切权力都公开或隐蔽地含有毒药。
—H•A,别尔嘉耶夫
如果你想保护人权,你就必须限制那种凌驾于他人之上的权力,并且确保这种权力受到持续的监督。
——托马斯•弗莱纳
在此引用上面两句话是为了引出本论题的宗旨,既最大限度地监督行政执法人员执行公务,保护公民个人的人身权利、财产权利。
无论是行政法理论的控权论、管理论还是平衡理论,都把行政主体看作是抽象的执法者,很少考虑到行政执法过程中代表国家执法的个人,或把执法人员都推定为善良人或是一种工具,认为他们会严格依法办案。理论上的完美没有忽视了作为行政执法者的个人在行政执法过程中的不理性行为,行政执法者的违法行为(不是滥用权力,因为他已经超越了其被赋予的权力)没有打破完美的理论,但侵害了其他公民的合法利益。因此,我们不得不规范或是约束行政执法者。看看下面的例子,我们会更加认识到约束行政执法者的必要性。
例一:据《南方周末》1998年8月7日报道,浙江省苍南县公安局一名警察的新戚(一无业人员)有一天到白沙中学强占正在上体育课的操场,被教师刘少屯制止。可该警察却为了替他的亲戚出这口气,以显示自己不是好欺负的。于是就在1994年1月18日将刘少屯抓走,用烟头烫其额部,用警棍插入口中电击,以“流氓头子”罪名劳教3年。刘从1995年起告状3年,到1997年6月劳动教养期限届满时法院才审理,到1998年3月才做出撤销劳动教养决定的判决。不知这种劳动教养决定是根据什么样的证据、按照什么样的程序做出的?这样的例子一个也许不足说明问题,但我们有没有必要再举上几个例子。
二 .官告民的制度模式。
1、官告民制度针对的行政行为范围。司法审查的建立需要付出很大的成本,包括物质的,也包括无形的东西,比如说是效率。我们可以在不打破原有制度设计的前提下营造一个“特区”,既官告民制度主要针对行政处罚和行政强制两种具体行政行为,其他具体行政行为依照原来的程序处理。并且这里的行政处罚和行政强制针对的是公民个人,这样设计的理由以后再探讨。
2、法院里另设法庭专门负责官告民的行政案件,这一法庭有别于原来的行政法庭,它是为官告民而设立,可以起名为司法审查法庭。
行政主体在作出一项行政行为之后制作一副本移交司法审查法庭。
3、撤销行政复议,行政相对人在不服行政主体的具体行政行为时有权拒绝执行。
4、行政主体向法院提起诉讼,要求法院对行政相对人的行为进行合法性审查,并对行政机关所做出的具体行政行为的合理性进行审查。
5、法院进行审判。如果行政相对人的行为合法,则具体行政行为就立即撤消。如果违法,那么法院对行政机关所做出的具体行政行为的合理性进行审查。
6、对没有提起诉讼的行政行为,法院有义务进行审查,对有问题的有权提出司法建议。
7、官告民诉讼的启动。在行政主体执法过程中经公民提出官告民的请求,行政执法必须中止执行,除非紧急情况,官告民的司法审查立即启动。在执法过程中,如果执法人员不立即中止执法并启动诉讼,那么执法人员就必须负法律责任。
8、官告民的例外。应急行政行为可以在执行之后,行政相对人再依法提起行政诉讼。
9、为了关照行政执法的效率,司法审查必须具有效率。
10、诉讼费用由国家负担。

三.官告民制度的优越性。
(一)、完成公务员作为一个自然人的理性回归。
公务员作为自然人,他并不是十全十美的个人,他们有自己的欲求,这是一种本能,我们不去褒贬它,但是要建立一种制度来约束公务员以次来防范他利用国家的权力来达到个人的目的。
现行理论模式、制度模式过分依赖和依重国家权力,即把行政机关及其公务员的行为设想成理性的,没有出现武断专横滥用权力的可能。单向性的强调行政特权和行政效率,突出了行政领域“官本位”特征,行政权力的运用容易陷入失控的状态,这与行政民主、法治原则并不相符。将公民的个人权益完全淹没于社会公共利益中,使行政相对方的独立自主性无以立足,自主发展更没有可能。
(二)、树立司法的权威,优化诉讼制度。
官告民的制度很容易地把行政控制在司法领域,使人们能够更加积极地依赖法院去解决问题,而不是依赖上级政府或是某个比较清廉的官员、或是某个更爱参天百姓的国家领导。在这种制度下公民积极地行使手中的权利,执法人员更加谨慎地行使手中的权力,无论是公民个人还是政府机构及其公务员都相信法律的权威。
(三)、充分体现法律面前人人平等的思想
我国行政诉讼法确立了“民告官”的制度,也称司法审查制度,即公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益,有权向人民法院提起诉讼。言下之意公民、法人、或其他组织认为行政机关或其工作人员违法的,可以提起诉讼。但事实的另一面却是行政机关或其工作人员认为作为行政相对人的公民、法人、其他组织违法或依申请才采取具体的行政措施,但是政府及其公务员没有义务提起诉讼。这就没有体现法律面前人人平等的思想,把诉讼的成本都抛给了行政相对人。
官告民的制度充分解决了上述存在的逻辑和理论上的混乱。如果政府认为公民违法了,它有义务向法院提起诉讼,而不是自己再违法一次之后让公民提起诉讼。
四.官告民制度对现行理论和制度的挑战
(一)、对行政行为公定力的挑战。行政行为的公定力是指行政行为一经成立,不论事实上是否合法,在未经有权机关确立违法或撤销之前,对任何人都具有被推定为合法有效而必须予以尊重和服从的一种法律效力。官告民制度不承认行政行为的公定力,它只承认行政行为的形式合法性,即承认行政主体合法,行政程序合法。事实上的合法与否,需要经过法院判决来实现。
(二)、对执行力的挑战,行政行为的执行力是指已经成立并生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。官告民制度只承认行政行为的形式合法性,不承认事实合法性,所以行政行为的执行是待定的,只有经法院判决认为其合法有效才能执行了。
(三)、对行政复议的挑战,行政复议,是指公民,法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为的合法性和合理性进行审查,并作出复议决定的法律制度。官告民制度要求行政主体在行政相对人对行政行为有疑义时直接向法院提起诉讼,不需经过行政复议。
(四)、对行政诉讼法的挑战,行政诉讼法规定行政诉讼的被告一方是行政主体,而原告一方是行政相对人,而官告民制度则与此正好相反,两者相比,除了原被告地位变更和诉讼费用分担之外,其他制度可以保留。
五.官告民制度的必要性。
(一)、行政与司法的关系来看,官告民的制度有其必要性。
行政权是在自己的领域通过一定的行政行为来实施立法者推行了的某种法律价值,从而使立法者通过制定法律所要实现的社会形态在行政权管辖范围内从观念层面转成为现实层面;司法权则通过纠纷的处理来维护立法者者所要推行的法律价值,这里我们看到,行政权是从自己的利益视角主动地介入社会生活来实施法律价值的,它自己并不是有能够使法律价值得到完整实现的天然合理性和自我证明性需要与之相对应的外界权力对行政行为进行审查,以确认立法者所推行的法使价值在行政权运行过程中是否得到了实现,这就需要这一外界权力在进行了这种审查活动中具有终结性的权威地位,否则,这一权力对政权的审查结论就会永远处于行政权随时可以生疑的境地,能使价值的维护权从何谈起呢?这也是司法权在维护法律价值经享有 性权威地位的原因所在。
(二)、现行的司法审查制度有必要改进。现行司法审查在某种程度上颠倒了法律关系的逻辑,把提起行政诉讼的义务加到了行政相对人的头上,为提起司法审查,行政相对人要浪费许多财力、人力、并且在许多情况下,即使行政相对人赢得了官司,其权利其实以经无法得到救济,特别是精神方面,人格方面,其中最重要的原因是国家赔偿不包括精神损害。
六、官告民制度的可行性。
在我国封建社会时期一直以来都是行政与司法合一,行政等同于司法,一级官僚机关作出的行政行为不受本级司法机关的审查,此时,行政行为无疑具有公定力、执行力。在这种体制下,要想行政行为得到进一步审查,得求助于上一级官僚机构,因为上下级机关是领导与被领导的关系,所以这种审查其实相当于现代的行政复议,在古代社会官告民的体制没有生存的土壤,即使是民告官也缺乏发展的土壤。
现代国家推行司法独立,为官告民制度的建立打下了坚实的基础,各国行政法都规定了行政诉讼制度,从而允许行政行为接受司法审查。行政执法接受司法审查的理念被人们接受,并在司法活动中得到实现。在美国,人们普遍认为:司法审查是法院监督行政机关遵守行政机关遵守法律的有力工具,没有司法审查,行政法治等了一句空话,个人的自由和权利就缺乏保障。
现在保护人权的运动风起云涌,不仅是一国内部的事情,而且成了全世界的事情,一个国家如果在人权保护方面出现问题,那么它在外交上会处于不利的地位,甚至会得到制裁。官告民的制度虽然不能从根本上解决问题,但它迎合了全世界掀起的保护人权的浪潮。
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关于转发《盘锦市实施行政许可投诉举报办法》、《盘锦市统一受理行政许可申请和统一送达行政许可决定有关规定》、《盘锦市行政许可公开办法》、《盘锦市行政许可监督有关规定》的通知

辽宁省盘锦市人民政府


关于转发《盘锦市实施行政许可投诉举报办法》、《盘锦市统一受理行政许可申请和统一送达行政许可决定有关规定》、《盘锦市行政许可公开办法》、《盘锦市行政许可监督有关规定》的通知
双区政办发[2005]4号


各街道办事处,区政府各部门,天河新区管委会:

盘锦市人民政府关于《盘锦市实施行政许可投诉举报办法》、《盘锦市统一受理行政许可申请和统一送达行政许可决定有关规定》、《盘锦市行政许可公开办法》、《盘锦市行政许可监督有关规定》已颁布实施,现转发给你们,请遵照实施。

二00五年三月八日

盘锦市实施行政许可投诉举报办法


第一条 为切实规范行政机关实施行政许可的行为和被许可人从事行政许可事项的活动,维护公共利益和社会秩序,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内,公民、法人和其他组织对行政机关违法实施行政许可行为和被许可人违法从事行政许可事项的投诉和举报,以及有关部门对投诉和举报内容的核实、处理,适用本办法。

第三条 行政许可实施机关及其上一级行政机关或监察机关是受理、核实、处理投诉和举报案件的责任机关(以下简称投诉举报责任机关)。

行政许可实施机关及其上一级行政机关的法制机构负责具体办理有关投诉、举报事宜。

第四条 投诉举报责任机关需要投诉和举报人作为证人,应为投诉和举报人保密。

投诉举报责任机关在办理署名的投诉和举报案件时,应将办理结果告知投诉人和举报人。

第五条 公民、法人和其他组织有权对本市各级行政机关违反《行政许可法》规定设定的行政许可进行投诉和举报。

第六条 投诉举报责任机关应将办理结果公开。

第七条 公民、法人和其他组织有权对行政许可实施机关及其工作人员的下列行为进行投诉和举报:

(一)滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;

(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;

(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人,作出准予行政许可决定的;

(五)不依法受理行政许可申请和送达行政许可决定的;

(六)应当公示的内容未依法予以公示的;

(七)对不予受理的行政许可申请或不予行政许可的事项,未说明理由的;

(八)对符合行政许可条件的申请人不予行政许可的;

(九)在办理行政许可或在实施监督检查过程中,索取、收受他人财务或谋取利益的;

(十)违法收费,截留、挪用、私分或变相私分所收费用的;

(十一)其他违反《行政许可法》行为的。

第八条 公民、法人和其他组织对被许可人的下列行为有权投诉和举报:

(一)违法从事行政许可事项的;

(二)直接关系公共利益的特定行业的被许可人擅自停业、歇业的;

(三)其他违反《行政许可法》行为的。

第九条 投诉举报责任机关接到投诉和举报后,职权范围内的,应当依法处理;非职权范围内的,应当在5个工作日内转送到所属职权范围内的行政机关依法处理。

第十条 公民、法人和其他组织对本办法第六条所规定的事项的投诉和举报,投诉举报责任机关应当在自收到投诉和举报之日起15日内依法作出处理。

第十一条 公民、法人和其他组织对本办法第七条所规定的事项的投诉和举报,投诉举报责任机关应当在自收到投诉和举报之日起20日内依法作出处理。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第十二条 公民、法人和其他组织对本办法第九条规定的事项的投诉和举报,投诉举报责任机关应当在自收到投诉和举报之日起30日内依法作出处理。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第十三条 本办法所规定的期限以工作日计算,不含法定节假日。

第十四条 本办法在施行中的具体问题,由市政府法制办负责解释。

第十五条 本办法自发布之日起施行。

盘锦市统一受理行政许可申请和统一送达
行政许可决定有关规定


第一条 为规范行政许可的受理和送达,提高行政效率,根据《中华人民共和国行政许可法》有关规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 在行政区域内,同一行政许可需要行政许可实施机关(含法律、法规授权实施行政许可的组织)内设的多个机构办理的,应确定一个机构统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定。
在行政审批服务中心集中办理的行政许可事项,按有关规定办理。

第三条 行政许可实施机关对统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定的机构(以下简称受理送达机构)可在内设的综合办事机构中确定。

具有办理行政许可相关职责的内设机构(以下简称相关内设机构),负责对申请材料的审查,并提出处理意见。

第四条 受理送达机构接到行政许可申请人提交的申请材料后应立即送相关内设机构进行审查。

第五条 对申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式,能够立即作出决定的,相关内设机构应立即草拟行政许可决定,并送受理送达机构。

第六条 需要两个以上行政许可实施机关相关内设机构办理的行政许可事项,由相关的内设机构分别提出意见,由受理送达机构指定相关内设机构负责草拟行政许可决定。

第七条 受理送达机构收到相关内设机构草拟的行政许可决定后,应立即送本机关行政负责人批准,制作行政许可决定,送达申请人。

第八条 申请人提交的申请材料不齐全或不符合法定形式,相关机构应提出一次性告知申请人需补正的全部内容的意见,并送受理送达机构。

第九条 受理送达机构收到相关内设机构的意见后,应在5日内以书面形式告知申请人。

第十条 除当场作出行政许可外,受理送达机构对符合法定条件的行政许可申请应当在受理之日起20日内送达行政许可决定。

第十一条 行政许可决定不能在受理之日起20日内作出的,相关机构提出延长期限的书面意见和理由,由受理送达机构报本机关行政负责人批准,可以延长10日,并将延长期限和理由告知申请人。

第十二条 本规定所规定的期限以工作日计算,不含法定节假日。

第十三条 本规定在施行中的具体问题,由市政府法制办负责解释。

第十四条 本办法自发布之日起施行。

盘锦市行政许可公开办法


第一条 为规范行政许可行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督和保障行政机关正确行使行政许可权,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 依法具有行政许可权的行政机关,法律、法规授权实施行政许可的组织,应将其实施行政许可的法定职权范围、法定授权范围,经本级人民政府法制机构确认后予以公告。

第三条 行政机关在法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,委托其他行政机关实施行政许可的,委托机关应将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。

第四条 委托机关收回委托、变更委托行政机关、变更委托实施行政许可内容的,亦应按本办法第三条规定公告。

第五条 行政机关应将法律、法规、规章规定的有关行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限,以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所便于公众阅览的位置公布。

第六条 行政机关不得将未经公布的有关行政许可规定作为实施行政许可的依据。

第七条 行政许可的实施结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,应当公开。

第八条 行政机关应将其作出的准予行政许可决定置于办公场所或者载于互联网公示,供公众免费查阅。

第九条 公民、法人和其他组织申请行政机关提供实施行政许可相关信息的,除依法不予公开的信息外,行政机关应当无偿予以提供。

第十条 本办法在施行中的具体问题,由市政府法制办负责解释。

第十一条 本规定自发布之日起施行。

盘锦市行政许可监督有关规定


第一条 为加强行政许可实施的监督工作,及时制止和纠正违法行政许可行为,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称行政许可监督,包括上级人民政府对下级人民政府的监督,各级人民政府对本级行政许可实施机关的监督,上级行政许可实施机关对下级行政许可实施机关的监督。

第三条 地方各级人民政府履行的监督职责,由其法制机构具体负责。监察机关依据《行政许可法》规定,履行监督职责。

第四条 行政许可实施机关应建立行政许可内部监督制度,其法制机构负责有关行政许可的指导、监督和协调工作。

第五条 地方各级人民政府及其行政许可实施机关在制定规范性文件时,不得设定行政许可;对行政许可条件作出具体规定的,不得增设违反上位法的其他条件。

第六条 行政许可实施机关应严格按照《行政许可法》规定和本市相关配套制度的要求受理行政许可申请和作出行政许可决定。

第七条 行政许可实施机关应建立信息公开制度。有关信息除在办公场所公示外,其职责、权限等内容经确认后,应通过当地主要媒体予以公告。

第八条 行政许可实施机关应当建立行政许可申请的统一受理和行政许可决定的统一送达制度。

第九条 行政许可实施机关应建立行政许可听证制度。对于法律、法规、规章规定实施行政许可应听证的事项或涉及公共利益、他人利益的事项应组织听证。

第十条 行政许可实施机关应建立行政许可投诉举报制度。对于法律、法规章规定实施行政许可应听政的事项或涉及公共利益、他人利益的事项应组织听政。

第十一条 行政许可实施机关及其工作人员实施的行政许可行为,直接关系他人的重大利益,不告知该利害关系人的,或者延期办理行政许可超过法定期限的,由本级人民政府或上级行政许可实施机关责令改正。

因上述行为给行政许可申请人造成财产损失的,由实施该行政许可的行政机关依法予以赔偿。

第十二条 行政许可实施机关实施行政许可,拒绝听取申请人、利害关系人意见和未告知申请人延期理由的,由本级人民政府或上级行政许可实施机关责令改正。

第十三条 行政许可实施机关自作出准予行政许可决定之日起10内未颁发、送达行政许可证件的,或者未加贴标签、未加盖检验、检测印章的,由本级人民政府或者上级行政许可实施机关责令改正。

第十四条 行政许可实施机关按照法律、法规、规章的规定履行对被许可人的监管责任,被许可人不履行规定义务的,行政许可实施机关应当责令限期改正或依法采取有效措施督促其履行义务。

第十五条 对行政许可实施机关的工作人员在办理行政许可或实施监督检查过程中,索取、收受他人财物或谋取其他利益,不构成、犯罪的,除给予行政处分外,本级人民政府或者上级行政许可实施机关可暂停或取消有关行政执法人员的执法资格。

第十六条 行政许可监督工作人员在执行职务时,应出示行政执法监督证件。

第十七条 行政许可监督工作人员开展行政许可监督工作时,可以调阅实施行政许可的案卷材料,亦可向行政许可申请人、直接利害关系人调查取证。

行政许可监督人员进行行政许可监督的具体工作时,实施行政许可的机关及其工作人员不得拒绝。

第十八条 行政许可实施机关及其工作人员违反《行政许可法》及本规定,依法由上级机关或者监察机关追究其行政法律责任。

第十九条 本规定所规定的期限以工作日计算,不含法定节假日。

第二十条 本规定施行中的具体问题,由市政府法制办负责解释。

第二十一条 本规定自发布之日起施行。



最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知

法发〔2011〕3号


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局),解放军军事法院、军事检察院,总政治部保卫部,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上,制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。现印发给你们,请认真组织学习,切实贯彻执行。执行中遇到的重要问题,请及时层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。











最 高 人 民 法 院  
最 高 人 民 检 察 院
公安部

二○一一年一月十日









最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于办理侵犯知识产权刑事案件

适用法律若干问题的意见



为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题,依法惩治侵犯知识产权犯罪活动,维护社会主义市场经济秩序,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,制定本意见。

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地,传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地,侵权作品上传者所在地,权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管辖,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院受理。

  二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

  三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。

  四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

  六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

  具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;

  (二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;

  (三)改变注册商标颜色的;

  (四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

  八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

  九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:

  (一)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;

  (二)尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;

  (三)部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件,但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;

  (四)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满一万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

  十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

  (一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;

  (二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;

  (三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;

  (四)其他利用他人作品牟利的情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

  十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (一)非法经营数额在五万元以上的;

  (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

  (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

  (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

  (五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

  (六)其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

  十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

  依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用刑法的有关规定,不受前述二年的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。