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电信网间互联争议裁决的价值目标/王春晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 22:57:25  浏览:8740   来源:法律资料网
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电信网间互联争议裁决的价值目标

王春晖


电信网间只有实现互联才能实现规模效益。没有电信网间的互联,就不能形成竞争的电信市场,没有竞争的电信市场,就没有中国电信业的发展。因此,中国电信业的网间互联问题,应该是政府在相当长的一段时期内管制的重点。作为网间互联管制的重要形式——行政裁决,是解决互联纠纷的一项重要法律制度。笔者认为,这项法律制度的实施,应充分考虑电信业务的经营者及其电信用户所期望实现的价值目标。这个价值目标应着重体现在六个字上,那就是公正、效率、效益。
一、公正。电信主管部门在解决互联纠纷时,应将公正作为最高的价值。裁决互联争议是以双方的权利义务争议为基础的,这种争议的存在意味着权利与义务的扭曲和混乱。裁决争议的目的在于对这种扭曲和混乱加以矫正。为了实现这一目的,这种矫正手段必须要具备公正性。公正从其运行过程看,包括公正的规则和公正地适用规则。这里讲的公正的规则,实际上就是讲立法上的公正。目前,我国网间互联的立法等级较低,主要形式是部门规章;在《电信条例》中只规定了六条有关电信网间互联的内容,且不具备可操作性。例如,互联互通中要解决的第一个问题是“技术可行”,这要求中央通信管理机构制定一部在全国范围内统一适用的网间互联技术规范。然而,在没有统一的网间互联技术规范的情况下,仅通过电信经营者双方的谈判是很难完成的。可见,网间互联的立法是公正价值的集中体现,也是电信网间互联规则公正价值客观的前提条件;有了公平的规则,才可能公平地适用和执行规则。否则,当互联双方发生争议时,通信主管部门的公平裁决也将是一句空话。目前,应重点考虑出台统一的互联技术规范、互联通信质量的监测制度、互联互通中的证据规则、互联互通中的公示制度以及以体现以成本为基础的结算制度等。
二、效率。互联争议的解决是为了实现当事人的权利,使当事人受到损害的权益得以及时的恢复,以维护正常的通信秩序。通信行为与其他行为的不同点在于,它强调全程全网和分秒必争。因此,网间互联争的解决必须强调速度和有效,如果互联争议长期得不到解决,不仅不能体现通信行政管理的效率,而且从根本上背离了公正的目标。根据《电信网间互联争议处理办法》的规定,处理网间互联争议的首要原则是“着重协调、及时处理”;在解决争议的程序上,该《办法》规定:当双方发生争议,先由争议双方当事人进行协商;协商不成的,向电信主管部门申请协调;协调还不成,才由电信主管部门作出行政裁决。其中协调争议的期限是45天;如果协调不成,电信主管部门还要邀请专家进行论证,专家论证的时间是多长《办法》没有规定;在专家论证结束,从提出网间互联争议解决方案之日起,通信主管部门作出行政裁决方案之日起,通信主管部门作出行政裁决还需45天。类拟这样的规定,是否体现行政裁决的效率价值,值得思考。应该指出,按照一般的行政法原理,行政裁决中的协调不是一个独立的程序,也不应是行政裁决的必经程序;协调的基础是双方当事人的自愿,并要在合法的前提下进行。如果通信主管部门在处理网间互联争议时,强调了“着重协调”,就很难做到“及时处理”。
笔者认为,处理网间互联争议的效率高低,应集中体现在程序之中,一个行政行为能否及时作出,主要是由它的程序所决定的。因此,制定解决网间互联争议规则的基本原则应紧紧围绕着效率这个目标。在实施中,应考虑以下几个问题:(1)处理网间互联程序的时间性,要以迅速实现行政目的为价值目标;(2)处理争议的程序的设定要有一定的灵活性,要考虑到网间互联的多变性和复杂性;(3)处理争议的程序应当建立在科学公平的基础之上,应为当事人所接受。
三、效益。电信主管部门在裁决互联争议时,还应考虑当事人因网间互联出现的障碍而减少的权益和其用户所受到的损失。事实上,当事人在发生互联争议时,受害一方都期望通过电信主管部门的裁决对其合法权益和用户权益的保护,以维护正常的通信秩序。因此,电信主管部门对网间互联争议的裁决本身,就体现着对争议解决的效益价值目标的追求。如果电信主管部门在裁决网间互联争议时,不注重效益的价值,即使是较为公正地解决了争议,也必须带来一方当事人利益的损失。例如,因网间通信质量不符合约定的标准,非主导的电信经营者要求主导的电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式或软件版本予以调整时,而主导的电信经营者拒绝予以配合,经协商未果。为此,非主导的电信经营者要求电信主管部门进行协调,经协调仍未果,电信主管部门就应及时作出裁决。那么,电信主管部门在裁决时,不仅要考虑主导的电信经营者的违法行为,同时要考虑主导的电信经营者因违反网间互联的相关规定给非主导的电信经营者所造成的直接经济损失的赔偿责任。


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达州市行政调解办法

四川省达州市人民政府


《达州市行政调解办法》

达州市人民政府令第55号


第一章 总 则

第一条 为了规范行政调解工作,提高行政调解质量和效率,及时化解争议纠纷,促进社会和谐,根据国家、省有关规定,结合达州实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政调解是指行政机关根据法律、法规、规章及政策规定,对与本机关行政管理职权有关的争议纠纷,通过协调,促成当事人在平等协商的基础上达成协议,从而化解争议纠纷的活动。

第三条 本市各级人民政府、各级行政部门(包括中央、省直管部门)以及依法具有行政管理职权的其他组织(以下简称行政机关)开展行政调解工作,适用本办法。

第四条 对下列争议纠纷,行政机关应当根据当事人申请或者依职权进行调解:

(一)下一级行政机关与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议;

(二)公民、法人或者其他组织之间产生的与本机关行政管理有直接或间接关联的纠纷。

第五条 行政机关开展行政调解应当尊重当事人意愿,不得强迫当事人接受调解方式或调解结果。

第六条 行政机关开展行政调解应当依据法律、法规、规章和国家政策,不得侵犯国家利益、社会公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益。

第七条 行政机关应当公平、公正地调解争议纠纷,不得偏袒和歧视当事人。

第八条 行政机关应当积极主动排查与本机关行政管理职权有关的争议纠纷,依法引导当事人通过行政调解解决争议纠纷。

第九条 行政机关应当建立健全与人民调解、司法调解的协调配合机制、信息沟通机制和效力衔接机制。

第十条 行政机关应当成立行政调解组织,落实工作经费、调解场所和设施,确定行政调解人员,并公布调解人员名单。

第十一条 在行政调解中,当事人享有下列权利:

(一)自主决定接受、不接受或退出调解;

(二)要求有关调解人员回避;

(三)表达真实意愿,提出合理要求;

(四)自愿达成调解协议。

第十二条 在行政调解中,当事人承担下列义务:

(一)如实陈述争议纠纷事实,不得提供虚假证明材料;

(二)遵守调解规则;

(三)不得加剧纠纷、激化矛盾;

(四)自觉履行调解协议。

第二章 行政调解机关

第十三条 行政调解由对争议纠纷具有相应行政管理职权的行政机关负责组织实施。

第十四条 对涉及多个部门职责的争议纠纷,当事人提出行政调解申请的,由最初受理的部门牵头调解,相关部门参与协调解决;当事人未提出行政调解申请的,由具有主要管理职责的部门或同级政府法制部门指定的部门牵头调解,相关部门参与协调解决。

第十五条 对依法申请行政复议的行政争议,由法定的受理机关负责组织调解,有关部门协调配合。

第三章 申请与受理

第十六条 当事人可以申请行政机关调解与行政管理职权有关的争议纠纷。

第十七条 申请行政调解应当符合下列条件:

(一)申请调解的争议纠纷属于行政调解范畴;

(二)申请调解的争议纠纷所涉主要事项属于收到申请机关行政管理职权范围;

(三)申请人与申请调解的争议纠纷有直接利害关系;

(四)有明确的请求、理由和争议纠纷对象;

(五)其他行政机关尚未受理该调解申请。

第十八条 当事人申请行政调解,可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,行政机关应当记录申请人基本情况、申请调解的事项、理由、时间和争议纠纷对象等,并由申请人签名确认。

第十九条 行政机关收到行政调解申请后,应当在五个工作日内进行审查,对不属于行政调解范畴的,应当书面告知申请人解决争议纠纷的渠道;对不属于本机关行政管理职权范围的,应当书面告知申请人向有关行政机关申请调解;对不符合其他受理条件的,应当书面告知申请人并说明理由。

除前款规定外,行政调解申请自行政机关收到之日起即为受理。

对于情况紧急、可能激化的争议纠纷,收到申请的行政机关应当及时采取必要的缓解疏导措施。

第二十条 当事人就同一争议纠纷向两个以上行政机关申请行政调解的,由具有相应行政管理职权的行政机关受理;两个以上行政机关都有行政管理职权的,由先收到申请的行政机关受理。行政机关因受理权发生争议,协商不成的,报请同级政府法制部门确定受理机关。

第二十一条 在行政调解过程中,当事人又向其他行政机关提出同一调解申请的,该行政机关不予受理。

第二十二条 当事人签订行政调解协议后,又申请行政机关重新调解的,行政机关不予受理。行政调解协议内容有本办法第四十一条情形的除外。

第四章 行政调解的实施

第二十三条 行政机关发现属于本机关行政调解范围的争议纠纷,应当主动征求各方当事人意见;当事人同意调解的,应当组织实施行政调解。

第二十四条 行政机关受理当事人的调解申请后,应当在三个工作日内征求其他当事人意见;其他当事人同意调解的,应当组织实施行政调解。

第二十五条 当事人不同意行政调解的,行政机关应当进行劝导说服并做好记录。

第二十六条 行政机关组织行政调解,应当指派一名具有相应专业知识和调解经验的工作人员担任调解主持人;对于复杂、重大的争议纠纷,应当由行政机关主要负责人主持调解。

行政机关根据需要可以指定若干调解员,协助调解主持人的工作,并确定记录员负责记录。

第二十七条 行政机关根据需要可以邀请当事人所在基层组织以及其他与争议纠纷处理有关的单位或者个人参与调解。

第二十八条 涉及第三人利益的争议纠纷,行政机关应当通知第三人参加调解。

第三人提出与本争议纠纷有关的请求,可以合并调解。

第二十九条 行政机关举行调解前,应当提前三个工作日将调解时间、地点、调解人员等告知当事人和第三人。

当事人和第三人无正当理由不参加行政调解的,视为不同意调解。

第三十条 当事人和第三人可以委托1至2名代理人参加行政调解。

第三十一条 行政调解开始时,调解主持人应当核对参加人员身份,宣布调解纪律,告知当事人相关的权利和义务,介绍调解人员,询问当事人是否申请回避。

第三十二条 调解主持人、调解员、记录员有下列情形之一的,应当回避:

(一)与本争议纠纷有利害关系的;

(二)与本争议纠纷的当事人、第三人或其代理人有利害关系的;

(三)存在其他可能影响本争议纠纷公正处理情形的。

当事人或第三人认为调解人员有应当回避情形的,可以申请其回避;调解人员认为自己有应当回避情形的,应主动申请回避。

调解主持人决定调解员和记录员的回避;行政机关主要负责人决定调解主持人的回避;行政机关主要负责人担任调解主持人的,由同级政府法制部门决定其回避。

第三十三条 调解人员应当依据各方当事人提供的证据以及本行政机关调查核实的事实,找准争议纠纷的焦点和各方利益的平衡点,释法明理,开展耐心、细致的劝导协调工作。

第三十四条 行政机关在行政调解过程中可以采取协商座谈、现场调解、分别劝导、听证等多种方式。

第三十五条 行政机关在行政调解过程中应当采取必要措施防止矛盾激化。

第三十六条 行政机关组织行政调解应当公开进行。但是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者当事人表示反对的除外。

第三十七条 行政机关应当自组织实施调解之日起30日内促成当事人达成调解协议;因特殊情况需要延长的,经同级政府法制部门批准,可以适当延长,但延长期限最多不得超过15日。

第三十八条 当事人可以自行提出调解方案,调解主持人也可以提出调解方案供当事人参考。

第三十九条 当事人经行政调解达成协议的,行政机关应当制作行政调解协议书。

第四十条 行政调解协议书应当载明下列事项:

(一)当事人的基本情况;

(二)争议纠纷事由;

(三)当事人的权利、义务;

(四)协议履行方式、地点、期限等;

(五)其他需载明的事项。

第四十一条 行政调解协议内容不得有下列情形:

(一)侵犯国家利益、社会公共利益;

(二)侵犯争议纠纷以外的公民、法人或者其他组织的合法权益;

(三)违背当事人真实意思;

(四)涉及是否追究当事人刑事责任;

(五)违反法律、行政法规禁止性规定。

第四十二条 行政调解协议涉及第三人权益的,应当征得第三人同意。

第四十三条 行政调解协议书应当有当事人、第三人和调解人员的签名或盖章,并加盖行政机关印章,由当事人和第三人各执一份,行政机关存档一份。

第四十四条 对经行政调解后达成的具有民事合同性质的协议,行政机关应当引导当事人依法申请有管辖权的人民法院确认其效力。

对民事纠纷经行政调解后达成的具有给付内容的协议,行政机关应当引导当事人依法申请公证机关赋予强制执行效力。

第四十五条 当事人应当自觉履行行政调解协议,不得擅自解除或者变更。

当事人不履行调解协议的,其他当事人可以请求有关行政机关督促履行或向人民法院提起诉讼、申请执行等。

第四十六条 行政机关应当对行政调解协议的履行情况适时进行回访,注意排查问题,督促调解协议的履行,并制作回访笔录。

第四十七条 有下列情形之一的,行政机关应当终止行政调解:

(一)当事人撤回申请的;

(二)当事人自行和解的;

(三)当事人不愿继续参加调解的;

(四)经过三次以上调解仍逾期不能达成调解协议的;

(五)其他正当事由。

行政调解终止的,行政机关应当书面告知当事人。除当事人自行和解的以外,行政机关还应当根据争议纠纷性质,书面告知当事人申请行政裁决、行政复议、仲裁、提起诉讼或者其他法律救济的权利、期限和机关。

第四十八条 行政机关应当制作调解笔录,全面、客观记载调解过程。调解笔录经当事人和其他调解参与人核对无误后签名或盖章。拒绝签名或盖章的,记明情况附卷。

第四十九条 行政机关应当对实施调解的争议纠纷归档编号,做到一事一档。

第五章 指导和监督

第五十条 各级人民政府应当加强对行政调解工作的领导,将行政调解工作纳入本级政府目标责任制考核。

第五十一条 上级行政机关应当加强对下级行政机关履行行政调解职责的监督。

第五十二条 市、县政府法制部门应当加强对下级人民政府和本级政府行政部门及依法具有行政管理职权的其他组织的行政调解工作的指导、督促、协调。

第五十三条 各级行政机关应当定期报送月度行政调解信息和年度行政调解工作开展情况。

对社会影响较大或可能引发群体性事件等重大复杂争议纠纷的调解处理,各级行政机关应当及时向上级党委、政府和上级主管部门请示报告,并通报政府法制部门。

第五十四条 各级行政机关应当定期分析总结行政调解工作,对成绩突出的单位和个人,予以表彰和奖励。

第六章 责任追究

第五十五条 对行政调解工作组织领导不力、工作不落实、责任不到位,导致争议纠纷突出的,予以通报批评并责令限期整改。

第五十六条 对行政调解工作敷衍塞责、无故推诿或拖延以及信息报送不及时等而导致严重影响社会稳定的重大事件和案件的,严格追究相关领导和责任人员的责任。

第七章 附 则

第五十七条 行政调解工作所需经费,列入行政机关预算,由本级财政予以保障,不得向当事人收取任何费用。

第五十八条 法律、法规、规章或国家有关文件对行政调解工作另有规定的,从其规定。

第五十九条 市级行政部门和各县、市、区人民政府及其行政部门可根据本办法制定实施细则。

第六十条 本办法自2009年12月1日起施行,有效期5年,期满自行失效。









在银行捡钱拒不交出构成何罪

案情:2004年5月16日,赖某到银行取钱,发现柜台边用报纸包着1万元现金,于是迅速拿走离开了银行。第二天,失主陈某发现从银行取的钱少了1万元,立即电话告知银行工作人员,在银行的录像中发现是赖某拿走的,于是找到赖某要求其交出,但赖某认为钱是其捡到的,拒绝交出。不久,陈某以赖某犯侵占遗忘物罪为由向法院提起自诉,要求追究赖某的刑事责任。

争议:对本案的处理,有三种不同的意见。第一种意见认为,赖某乘银行工作人员没有注意,将1万元现金拿走,其行为构成盗窃罪,应移交公安机关侦查。第二种意见认为,赖某将他人遗忘物占为己有,又拒不交出,其行为构成侵占遗忘物罪。第三种意见认为,赖某意外地拾得他人遗失物,其行为属于不当得利,不构成犯罪。

评析:笔者同意第二种意见。首先,盗窃罪指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为。本案中,陈某把钱遗失在银行,对该1万元钱在一定时间内已失去了控制,属于遗忘物。所谓遗忘物,是指在一定时间内脱离财物所有人或者持有人控制的财物,而且是财物的所有人明知或知道可能遗忘于特定地点的财物,如果及时采取措施,将很快恢复对该物的控制。赖某的行为可以成为盗窃罪的犯罪主体,但只有实施了具体符合刑法规定的盗窃犯罪行为时,才需要承担该行为的刑事责任。既然1万元现金属遗遗物,被告人赖某也就不存在秘密窃取公私财物的行为,不构成盗窃罪。

其次,不当得利是指没有合法根据,取得不应当得到的财产利益,造成他人损失的。不当得利虽然属于民事行为,但如果在失主要求拾得人交出钱财时,拒绝交出,且数额较大,性质就发生了变化,因为遗忘物的所有权受法律保护。根据《刑法》第二百七十条的规定:将他人的遗忘物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,构成侵占遗忘物罪。侵占遗忘物罪,告诉的才处理。

第三,侵占遗忘物罪的犯罪主体一般须为拾得他人遗忘物的人。犯罪的客体为他人遗忘物的所有权。本案中,赖某在银行捡得1万元钱,但钱却是陈某遗忘在银行的。在陈某电话通知银行后,银行很快从录像中知道是赖某捡得,所以该1万元钱只是在一定时间内脱离了陈某,陈某通过银行向王某索要,也恢复了对1万元钱的控制。赖某在捡得1万元后,即没有报警,也没有告诉其他人,王某主观具有非法占为己有的目的,在银行工作人员要其退还时,王某拒绝退出,实施了侵占遗忘物的行为。符合侵占遗忘罪中所规定的构成要件,主观方面表现为直接故意,并具有非法占有的目的,客观方面表现为实施了侵占遗忘物,数额较大、拒不交出的行为。